TEFTİŞ KURULLARININ SORUŞTURMA KAPASİTESİNİ SINIRLAYAN ETKENLER
VE SORUŞTURMA SÜRECİNDEKİ BOŞLUKLAR
BİLAL YÜCEL
Maliye Başmüfettişi
ANKARA, 04 Aralık 2006
Teftiş kurullarının görev ve yetkilerinin lüzumluluğundan başlayıp, varlıklarının muhafazasında yarar olup olmadığı noktasına kadar uzanan tartışmaların yaşandığı bir sürecin ardından, konuya ilişkin tartışmalara, teftiş kurullarının temel fonksiyonlarından birisinin kullanımında karşılaşılan bazı sınırlamaların değerlendirilmesi suretiyle katkıda bulunmakta yarar görmekteyim.
Teftiş kurullarının bilinen üç temel fonksiyonu; teftiş, tetkik ve tahkikattır. Bu üç temel kavramın konumuz bağlamındaki işlevlerine kısaca değinecek olursak; “teftiş” sorunun tespitine, “tetkik” tespit edilen sorunun tahkikatı gerektirir nitelikte olup olmadığının anlaşılmasına, “tahkikat” ise konunun yargıya intikalinin gerekip gerekmediğine dair işlemleri kapsayan süreçlerdir.
Burada sadece, bakanlık müfettişlerinin tahkikat (soruşturma) görev ve yetkilerine ilişkin olarak, esas itibariyle mevzuattan kaynaklanan sorunlar ve yetersizlikler ile bunların çözümüne yönelik önerilere değinilecektir.
Bu noktada, diğer birimler müfettişleri ile soruşturma konusunda eğitim alan kontrolör, denetmen ve diğer unvanlardaki denetim elemanlarının da benzer sınırlamalarla karşı karşıya olduklarını, ancak soruşturma alanında yararlanılabilecek kıymetli elemanların bulunduğu bu grubun “tüm bakanlıklarda bulunan standart bir yapı” olmaması nedeniyle, çalışmamız kapsamında değerlendirilmediğini ifade etmek isterim. Diğer denetim elemanlarından soruşturma alanında nasıl daha iyi yararlanılabileceği konusunun da, bu yapılara sahip bakanlıklar ve birimler itibariyle tek tek ele alınması gereken ayrı bir çalışmayı gerektirdiği inancındayız.
I- SORUŞTURMA KAVRAMI
Soruşturma kavramı Türk Dil Kurumunca “Bir sorunu açıklığa kavuşturmak amacıyla bir idari veya adli makamın yönettiği, ilgililerden ve tanıklardan bilgi toplama, konuyu inceleme işi, tahkik, tahkikat” olarak tanımlanmaktadır.
Bu tanıma paralel olarak, kanun metninde soruşturma kelimesi kullanılmamış olsa bile, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında genel hükümler içeren aşağıdaki kanunlar kapsamında yapılan bu nitelikteki işler, soruşturma işi olarak kabul edilmiştir.
Çalışmamızda ele alınan başlıca soruşturma kanunları şunlardır:
1) 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun.
2) 3628 Sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu.
3) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu.
4483 sayılı kanunda, memur veya diğer kamu görevlilerinin işledikleri iddia olunan suçların Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturulabilmesi için, izin vermeye yetkili makamların yapacakları ya da yaptıracakları “bilgi ve belge toplama” işi “ön inceleme” olarak adlandırılmış, bu iş için “soruşturma” kelimesi kullanılmamıştır. Kanunda ön incelemenin tanımının yapılmadığını, bunun yerine 5 ve 6’ncı maddelerinde ön incelemenin usul ve esasları düzenlenirken, (eski) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na da atıf yapılarak, oradaki soruşturma kapsamına giren işlemlerden bahsedildiğini, görmekteyiz.
3628 sayılı Kanuna baktığımızda, “soruşturma” başlıklı bir madde bulunmasına rağmen (madde 17), ne bu maddede, ne de “soruşturma usulü” başlıklı diğer maddede (madde 19) soruşturmanın tanımının yapılmadığını, buradaki soruşturmadan kastın ne olduğunun belirtilmediğini, soruşturma sürecinin düzenlenmediğini görmekteyiz.
Aynı şekilde, 657 sayılı kanunun, “Kovuşturma ve Yargılama” başlıklı 24’üncü maddesi ile “Disiplin” başlıklı 7’nci Bölümünün 124-136’ncı maddelerine bakıldığında da, değişik maddelerde geçen “disiplin soruşturması” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin izah edilmediği görülmektedir.
Özetle, her birisi kendi kapsamına giren suçlar ve şüpheliler bakımından farklı soruşturma usul ve esasları getiren bu Kanunların hiç birisinde “soruşturma” kavramının tanımlanmadığını, söz konusu kanun bakımından bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğinin açıklanmadığını ya da soruşturmanın tanımlandığı Ceza Muhakemeleri Kanunu ile kavramsal bir bağlantı kurulmadığını görmekteyiz.
Ceza Muhakemeleri Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin (e) bendinde soruşturma kavramının şu şekilde tanımlandığını görmekteyiz: “Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ... ifade eder”. Burada, Ceza Muhakemesi Kanununda da soruşturma nitelikli işlemlerin düzenlendiği diğer kanunlara herhangi bir atıfta bulunulmadığını belirtmeliyiz.
II- KAPASİTE KAVRAMI
Bu kez başlığımızdaki “kapasite” kavramı üzerinde duracak olursak, bu konuda ilk akla gelenin, kurulun toplam mevcuduyla, diğer işlerin ağırlığı da dikkate alınarak, ne kadar soruşturma yapabileceği sorusunun cevabını aradığımız söylenebilir.
Kurulun genel ve konular itibariyle özel kapasitesinin birinci derecede belirleyici unsuru, bu işlerde istihdam edebileceği toplam Müfettiş sayısıdır. Müfettiş sayısında gelen iş yoğunluğuna paralel bir artış sağlanamadığı, hatta sayının azaldığı durumlarda, doğal olarak kurulun iş yapma kapasitesi de düşmüş olacaktır.
Müfettiş sayısının ise, kurula gelen iş yoğunluğuna göre planlanması gerektiği dikkate alındığında, iş yoğunluğunun geleceğe dönük olarak isabetli tahmini, sayısal kapasitenin tespiti bakımından önem kazanmaktadır.
Bu noktada, üst düzeydeki denetim ve soruşturmaların yapıldığı bir merci olarak, teftiş kurulunun ideal müfettiş sayısının planlanmasına esas olacak iş yoğunluğunun tespitinde, kurula gelen iş sayısından ziyade, gelen işlerin öneminin esas alınması gerektiği açıktır.
Bu alanda karşılaşacağımız diğer bir kavram da “teknik kapasite” kavramıdır. Kurulların, soruşturma dahil, kendi teşkilatlarını ilgilendiren mevzuatı derinlemesine bilmeyi gerektiren her türlü işi layıkıyla yapabilecek elemanlara sahip olması anlamındaki teknik kapasitelerinin ise, ilgili mevzuatları bakımından en üst düzeyde olduğu, yeterli bilgi ve birikime sahip müfettişlerin, gelen teknik içerikli her türlü soruşturma görevi için, o teşkilattaki en hazırlıklı elemanlar oldukları, tartışmasız bir gerçektir.
Teknik kapasitenin seviyesini belirleyen en önemli etken, kurula alınan müfettiş yardımcılarının seviyesi ve onlara verilen hizmet içi eğitimin kalitesidir. Kurulun teknik kapasitesinin yeterli düzeyde tutulması ve ortaya çıkan yeni durumlara paralel olarak geliştirilmesi ise, müfettişlerin kendi alanlarındaki gelişmeleri yakından takip ederek, mevzuattaki değişikliklere adaptasyonunun sağlanmasına bağlıdır.
III- KAPASİTENİN KULLANIMI
Kapasitenin kullanımı, esas itibariyle teftiş kurullarının dışındaki etkenlere bağlıdır ve bunların en önemlisi de, görevlendirmeyi yapan bakanın tutumudur.
3046 sayılı kanunun ve bakanlıkların teşkilat kanunlarının teftiş kurullarını düzenleyen maddelerinde, müfettişlerin sadece bakan tarafından görevlendirilebilecekleri öngörüldüğünden, ancak bakanın emri ve onayı (özel veya genel) üzerine iş yapabilirler. Dolayısıyla, çalışma konumuz bağlamında da, teftiş kurulları soruşturma kapasitelerini ancak bakan iş verdiği takdirde, verilen işin sayısı ve niteliği ile orantılı olarak kullanabilirler.
Burada, soruşturma için belli sayıda müfettiş planlanıp da, planlanan kapasitenin altında soruşturma konusu iş gelmesi nedeniyle, bu kapasitenin tam olarak kullanılamadığı dönemlerde, gelen küçük-büyük her türlü soruşturma talebine cevap verilip verilmeyeceği ayrı bir tartışma konusudur.
Kurula gelen her soruşturma talebi karşılanmaya çalışılacak ise, müfettişler kendi önem ve ağırlıklarının gerektirdiği işlerde çalıştırılmadıkları için, bir kaynak israfından bahsedilebilecektir.
Kurula gelen her soruşturma talebi karşılanmayacak ise, doğabilecek atıl kapasite bu dönemde hangi alanlarda kullanılmalıdır ki, kurulun müfettiş mevcudundan azami yarar sağlanmış olsun, sorusu üzerinde durulmalıdır. Bu sorunun cevabını vermede, kurula gelen diğer işlerin önem ve ağırlığı belirleyici olacaktır. Bu noktada, müfettişin mesaisini gerektirmediği gerekçesiyle kurulca karşılanmayan soruşturma taleplerinin yerine, müfettişten daha fazla yarar sağlanacak ya da kurula değer katacak başka işlerin konulmasının, başkanlıkça dikkate alınması gereken bir husus olduğu açıktır. Aksi halde, önemsiz soruşturmaları yapmayıp, önemsiz başka işlerle uğraşan kurulun, kapasitesinden tam olarak yararlanıldığını söylemek de doğru olmayacaktır.
Dolayısıyla, öncelikle, belli önemin altındaki işlerin daha Kurula gelmeden elenmesini sağlayacak mekanizmalar (hukuki düzenlemeler) oluşturularak, çok sayıda önemsiz işin Kurullarda gereksiz bir yoğunluk yaratmasının önüne geçilmelidir.
Bu eleme işlemi yapıldıktan sonra, soruşturmaya konusundaki kapasitenin tam olarak kullanılıp kullanılamadığı, kurulun soruşturma kapasitesinin üzerinde bir soruşturma yoğunluğu var ise bu fazlalığın nasıl eritilmesi gerektiği konusu gündeme gelecektir.
IV- SORUŞTURMA KANUNLARI İTİBARİYLE KARŞILAŞILAN SINIRLAMALAR
Bu bölümde, çalışmamız kapsamındaki kanunların soruşturmayla ilgili maddelerinden genel olarak soruşturmacıların ve özel olarak da teftiş kurullarının soruşturma kapasitesini sınırlayıcı hükümler içerenlere değinilecektir.
A) 4483 SAYILI MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMASI HAKKINDA KANUN
1. Ön inceleme ve soruşturma ilişkisi
4483 sayılı kanunda kavramların tanımlandığı bir madde bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kanunda geçen “ön inceleme” ve “soruşturma” kavramlarından ne anlaşılması gerektiği de, ancak kanunda bu kavramların geçtiği maddelerden ve atıfta bulunulan Ceza Muhakemesi Kanunundan hareketle açıklanabilir.
04.12.1999 tarihinde çıkarılan 4483 sayılı kanun, o tarihte yürürlükte olan eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundaki (Memurin Muhakematı Kanununu da dikkate alan) hazırlık tahkikatı kavramıyla uyumlu hazırlanmış olup, doğal olarak, 04.12.2004 tarihinde kabul edilen yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ile getirilen soruşturma tanımına uygun bir dili bulunmamaktadır. Ancak, her iki kanunun da ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, sonraki tarihli Ceza Muhakemesi Kanununun, önceki tarihli 4483 sayılı kanundaki kavramları da içerdiği görülmektedir.
4483 sayılı kanunun “ön inceleme” başlıklı 5’inci maddesinin birinci paragrafında “izin vermeye yetkili merci, bu kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun “tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin (e) bendinde “Soruşturma: kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade eder denilmektedir.
Dolayısıyla, 4483 sayılı kanunda yer alan “ön inceleme” işinin, Ceza Muhakemesi Kanununun 2/e maddesinde tanımlanan “soruşturma” sürecinin bir parçası (bu Kanun kapsamındaki suçlar bakımından soruşturma sürecinin ilk aşaması) olduğu söylenebilir.
Nitekim, 4483 sayılı kanunun “Ön İnceleme Yapanların Yetkisi ve Rapor” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar … Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir …” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun “Soruşturma İşlemleri” başlıklı İkinci Bölümünün 160’ıncı maddesinde; “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” denilmektedir.
Her iki Kanun maddesi de birlikte değerlendirildiğinde görülmektedir ki, ön incelemeyle yapılan ‘bilgi ve belge toplama’ işi, Cumhuriyet savcısınca yapılan ‘işin gerçeğinin araştırılması için delil toplama’ işiyle aynı mahiyette olup, her ikisi de suç işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil bulunup bulunmadığını tespit etmeye yönelik işlemlerdir. Nitekim, ön inceleme yapanların 4483 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabileceklerinin öngörülmesiyle amaçlananın, soruşturma konusunda Cumhuriyet savcısına verilen yetkilerin ön inceleme yapanlarca da kullanılabilmesini sağlamak olduğu söylenebilir.
Bu değerlendirmelerden sonra, gerek yapılan işler, gerekse bu işi yaparken kullanılan yetkiler dikkate alındığında, ön incelemeyle görevlendirilenin idari bir soruşturma yaptığını, Cumhuriyet savcısının ise adli soruşturma yaptığını, ancak her ikisinin de soruşturma olduğunu, bunların birinin diğerinin yerini almak üzere değil, birbirini tamamlamak üzere öngörülen müesseseler olduğunu ve her ikisinin de yerine getirilmesinin şart olduğunu belirtmeliyiz.
Bu tespitin, sonraki bölümlerde yapacağımız bazı değerlendirmelerimiz bakımından önem taşıdığını belirterek, 4483 sayılı kanunun soruşturma nitelikli maddelerinden kaynaklanan sorunlara değinmek istiyorum.
2. İzin vermeye yetkili makamdan kaynaklanabilecek sorunlar
Kanunda, bir memur ya da kamu görevlisinin, görevi sebebiyle işlediği iddia edilen suçlardan ötürü yargılanabilmesi için, 3’üncü maddede sayılan mercilerin izni aranmıştır. Mevcut durumu, söz konusu madde ile diğer kanunların ilgili maddelerine ve yargı kararlarına kısaca baktıktan sonra değerlendirmekte yarar vardır.
2.1. 4483 sayılı kanunun 3’üncü maddesi
4483 sayılı kanunun “İzin Vermeye Yetkili Merciler” başlıklı 3’üncü maddesinin teftiş kurullarını ilgilendiren bentleri şu şekildedir:
“Soruşturma izni yetkisi;
a) İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam,
b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,
c) Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi,
d) Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amiri,
e) (31/07/2004 – 5232 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik) Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilatında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan veya Başbakan,
……….
Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır.”
2.2. 3046 sayılı kanunun ilgili maddeleri
3046 sayılı kanunun bakan, müsteşar ve teftiş kurullarını ilgilendiren bentleri şu şekildedir:
“Bakanların Görev, Yetki Ve Sorumlulukları
Madde 21 - Bakan, bakanlık kuruluşunun en üst amiridir.
Bakanlar, bakanlık hizmetlerini mevzuata, Hükümetin genel siyasetine, milli güvenlik siyasetine, kalkınma planlarına ve yıllık programlara uygun olarak yürütmekle ve bakanlığın faaliyet alanına giren konularda diğer bakanlıklarla işbirliği ve koordinasyonu sağlamakla görevli ve Başbakana karşı sorumludur.
Her bakan, ayrıca emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden de sorumlu olup, bakanlık merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşların faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetlemekle görevli ve yetkilidir.
Müsteşarın Görev Ve Sorumlulukları
Madde 22 - Müsteşar, bakanın emrinde ve onun yardımcısı olup bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın direktif ve emirleri yönünde bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenler ve yürütür. Bu amaçla bakanlık teftiş kurulu hariç bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar.
Müsteşar yukarıda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden bakana karşı sorumludur.
Teftiş Kurulu Başkanlığı
Madde 23 - Teftiş Kurulu Başkanlığı, bakanın emri veya onayı üzerine bakan adına aşağıdaki görevleri yapar:
a) Bakanlık teşkilatı ile bakanlığa bağlı ve ilgili kuruluşların her türlü faaliyet ve işlemleriyle ilgili olarak teftiş, inceleme ve soruşturma işlerini yürütmek,
b) Bakanlığın amaçlarını daha iyi gerçekleştirmek, mevzuata, plan ve programa uygun çalışmasını temin etmek amacıyla gerekli teklifleri hazırlamak ve bakana sunmak,
c) Özel kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.”
2.3. Bakanlıkların Teşkilat Kanunları veya Kanun Hükmünde Kararnamelerinin ilgili maddeleri
a) Bakanın, bakanlık kuruluşunun en üst amiri olduğu, bakanlık hizmetlerini mevzuata uygun olarak yürütmekle görevli olduğu, emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden sorumlu, bakanlık teşkilatı ile ilgili kuruluşlarının faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetlemekle görevli ve yetkili olduğu,
b) Müsteşarın, bakanın emrinde ve onun yardımcısı olduğu, bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın direktif ve emirleri yönünde düzenleyeceği ve yürüteceği, bu amaçla bakanlık teftiş kurulu hariç olmak üzere, bakanlığın diğer kuruluşlarına gereken emirleri verip, bunların uygulanmasını takip ve temin edeceği, bu hizmetlerin yürütülmesinden bakana karşı sorumlu olduğu,
c) Teftiş kurulunun, bakanın emri veya onayı üzerine, bakan adına kanunda gösterilen görevleri (teftiş, inceleme ve soruşturma) yapacağı,
hüküm altına alınmıştır.
2.4. Konuya ilişkin Danıştay Kararları
2.4.1. Danıştay Birinci Dairesinin 17.04.2000 tarih ve Esas: 2000/29, Karar: 2000/59 sayılı Kararı (istişari görüş)
4483 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden hemen sonra, Başbakanlığın (Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü) talebi üzerine Danıştay Birinci Dairesince verilen “kanunun bazı maddelerinin nasıl uygulanması gerektiği” hakkındaki kararın konumuzla ilgili kısımları aşağıya alınmıştır:
“… Maddede izin mercileri sıralanırken, yetkiyi kullanacak belli unvanlara sahip kişilerden söz edildiğinden, yetkinin kişilere bağlı münhasır yetki olduğu kuşkusuzdur. Kişiye bağlı bu yetkinin de bizzat kullanılması zorunludur.
Anayasaya göre, idari makamlar kullandıkları yetkiyi kanundan alırlar. Kanuni idare ilkesi uyarınca, idarenin yetkilileri ve bu yetkiyi kullanacak makamlar kanunla belirlenir. İdari işlemlerin hukuken geçerli sayılması için kararların kanunla yetkili kılınan makam ve kişilerce alınması gerektiğinden idari makamların işlemin yetki unsuru üzerinde takdir yetkisi olamaz. Yasanın 3 üncü maddesinde izin vermeye yetkili merciler bu ilkelere uygun olarak sıralanmış, maddenin (e) bendinde, ilgili bakan ve başbakanın hangi memur ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili oldukları açıkça düzenlenmiştir.
Diğer yandan, Yasanın 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, soruşturma izni verilmesine ya da verilmemesine ilişkin kararlara karşı yapılacak itiraza bakacak idari yargı mercilerinin belirlenmesinde de 3 üncü maddedeki sıralama esas alındığından, üst mercilerin alt mercilere ait izin yetkisini kullanmaları halinde, aynı görevliler hakkında soruşturma izni verecek merciler ile itirazları inceleyecek merciler değişecek, bu da Yasaya aykırılık oluşturacaktır.
Bu nedenle 3046 ve 3056 sayılı yasaların ilgili hükümlerinden hareketle başbakanın ve bakanların, teşkilatlarının, en üst amiri oldukları ve teftiş kurullarının başbakan ve bakan emri veya onayı üzerine teftiş, inceleme ve soruşturma yapma görevleri bulunduğu gerekçesiyle üst mercilerin alt mercilere ait izin yetkisini kullanabileceklerini kabul etmenin olanağı yoktur.
3 üncü maddenin diğer bir duraksama konusunu da (d) bendinde yer alan “en üst idari amir” deyimi oluşturmaktadır. Yasalarımızda ve diğer düzenleyici metinlerde “en üst idari amir” tanımlanmıştır. 3046 sayılı Yasanın 21 inci maddesine göre bakan, bakanlık kuruluşunun en üst amiridir. 4483 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendinde “en üst idari amiri” deyimi kullanıldığına göre bu deyimin siyasi otoriteyi temsil eden bakandan sonra gelen ve idari otoritenin en üst noktasında bulunan Başbakanlıkta Başbakanlık Müsteşarını bakanlıklarda bakanlık müsteşarlarını ifade ettiği anlaşılmaktadır. İlgili ve bağlı kuruluşlarda ise müsteşarlar, genel müdürler ve kurum başkanlarının en üst idari amiri oldukları kuşkusuzdur.”
2.4.2. Danıştay Birinci Dairesinin 09.11.2004 tarih ve Esas:2004/416, Karar:2004/398 sayılı Kararı
Danıştay Birinci Dairesinin valinin yetkisindeki soruşturma izninin bakanca verilmesinin kanuna uygun olmadığına dair bu kararının ilgili kısmı şu şekildedir:
“… bunlar hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi yolunda karar vermeye ... Valisinin yetkili bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle soruşturma izni verme yetkisi Kanunda belirtilen makamlara bizzat kullanılmak üzere verilmiş münhasır yetkilerden olup, bu yetkinin başka bir makamca kullanılması mümkün bulunmadığından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanının sözü edilen görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin 24.06.2004 günlü, 17 sayılı kararının kaldırılmasına, bu konuda karar vermeye yetkili merci olan İzmir Valiliğine gönderilmek üzere dosyasının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına iadesine … karar verildi.”
2.4.3. Danıştay Birinci Dairesinin 26.04.2005 tarih ve Esas:2005/312, Karar: 2005/573 sayılı Kararı
Danıştay Birinci Dairesinin müsteşarın yetkisindeki soruşturma izninin bakanca verilmesinin kanuna uygun olmadığına dair bu kararının ilgili kısmı şu şekildedir:
“… Dosyanın incelenmesinden soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanlığının 21.12.2004 günlü 2004/305 sayılı kararında adı geçenlerin içişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Kontrolörleri oldukları, 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ... bendinde sayılan Bakanlar Kurulu kararı ile veya ortak kararla atanan memurlardan olmadıkları için aynı maddenin d bendi gereğince haklarında soruşturma izni verilmesi konusunda karar vermeye yetkili merciin müsteşar olması gerektiği anlaşıldığından ve Kanunda belirtilen makamlara bizzat kullanılmak üzere verilmiş münhasır yetkinin, üst makamda olsa, başka bir makamca kullanılması mümkün bulunmadığından, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Kontrolörleri ..., ... ve ... hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin İçişleri Bakanının 21.12.2004 günlü 2004/305 sayılı kararının bu nedenle kaldırılmasına, bu konuda karar vermeye yetkili mercie iletilmek üzere dosyanın İçişleri Bakanlığına iadesine ... karar verildi.”
2.5. Mevcut durum
Bu konudaki düzenlemeler ile yargı kararlarının değerlendirilmesi sonucunda, 4483 sayılı kanunun 3’üncü maddesinde soruşturma izni vermeye yetkili makamların unvanlarıyla tek tek sayılmış olması ve yetkinin bunlar tarafından “bizzat” kullanılacağının öngörülmüş olması karşısında, bakanın ve müfettişlerin 3046 sayılı kanundan ve bakanlıkların teşkilat kanunlarından gelen soruşturma ve inceleme yetkilerinin bu özel hükümle sınırlanmış olduğunun kabulü gerekmektedir.
Kaldı ki, Danıştay’ın konuya ilişkin istişari görüşü ve uygulamaya ilişkin kararları da bu doğrultudadır.
Ne yazık ki bu sınırlamaya, asli görevi soruşturma ve inceleme yapmak olan teftiş kurullarında çalışan memurlar hakkında yapılacak soruşturmalar da dahildir. İşin tuhaf tarafı, 3046 sayılı kanunun “Müsteşarın Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde ve bakanlıkların teşkilat kanunlarının “Müsteşar” başlıklı maddelerinde, müsteşarın teftiş kuruluna emir ve talimat veremeyeceği öngörüldüğü halde, müsteşarın kendi yönetimi altında olmayan bazı memurların soruşturma izinlerinin verilmesi konusunda yetkilendirilmiş olmasıdır. Bunun anlamı, bakanın ve teftiş kurulu başkanının müsteşarın izni olmadan teftiş kurulunda görevli bir memur hakkında ön inceleme yaptıramayacak, bu iş için bir müfettişi görevlendiremeyecek olmasıdır.
Taşrada çalışan memurlar bakımından da durum benzerdir. Örneğin bir il müdürü hakkında valinin izni veya imzası olmadan, bakan tarafından ön inceleme yapmak üzere müfettiş görevlendirilmesi mümkün olmayacaktır.
Anayasa’nın 112’nci maddesinde “Her bakan, Başbakana karşı sorumlu olup ayrıca kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden de sorumludur” denilmektedir.
Ayrıca, 3046 sayılı kanun ile bakanlıkların teşkilat kanunlarında; Bakanlık kuruluşunun en üst amiri olduğu, bakanlık hizmetlerini mevzuata uygun olarak yürütmekle görevli, ayrıca emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden de sorumlu olduğu, bakanlık merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşların faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetlemekle görevli ve yetkili olduğu hüküm altına alınmış olan bakanın, bütün bu görev, yetki ve sorumluluklarının gereği olan inceleme ve soruşturma yaptırma hakkının, 4483 sayılı kanundaki bir düzenlemeyle sınırlanmasının herhangi bir yararının bulunmadığı kanaatindeyim. Tam tersine, bu kısıtlamanın bakanın kendisine Anayasa ve kanunlarla yüklenen vecibelerini yerine getirmede bir engel oluşturduğu söylenebilir.
Kaldı ki, 3046 sayılı kanun ile bakanlıkların teşkilat kanunlarında, bakanın emrinde ve onun yardımcısı olup bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın direktif ve emirleri yönünde (bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine uygun olarak) düzenleyip yürütmekle mükellef olan ve bu hizmetlerin yürütülmesinden bakana karşı sorumlu olan müsteşara 4483 sayılı kanunla verilen bu yetkinin, bakandan esirgenmesinin Devlet teşkilatımızın temel kuruluş mantığıyla da bağdaşmadığını düşünmekteyiz.
2.6. Sorunun çözümüne yönelik öneriler
Olaya öncelikle soruşturma izni vermeye yetkili makam olarak müsteşarın (bağlı ve ilgili kuruluşlarda en üst idari amirin) belirlendiği durumlar açısından bakacak olursak (madde 3/d), mevcut hukuki durumda yapılabileceklerin sınırlı olduğu görülmektedir.
Teftiş kurullarına bakan tarafından gönderilen ön inceleme taleplerinde, ön inceleme görevlendirmeleri Kanunun 5’inci maddesinin üçüncü paragrafı uyarınca “izin vermeye yetkili merci” tarafından yapılması gerektiğinden, talep yazısının alt nüshasında müsteşar parafının bulunması, çıkması muhtemel ihtilafların önlenmesi bakımından yeterli görülebilir. Ancak bu durumda dahi, talep yazısında müfettiş ismi zikredilmediği için, “izin vermeye yetkili merci” tarafından yapılmış bir görevlendirme bulunmadığı ileri sürülebilir.
Teftiş kurullarına bakan dışında doğrudan gelen ve ön incelemeyi gerektiren olaylarda ise, bakanlık makamına bir yazı yazılarak ismi verilen müfettiş için ön inceleme izni talep edilebileceği ve bu talebe bakan imzasıyla özel kalemden verilecek yanıtın dip nüshasına müsteşarın parafının alınabileceği, akla gelen çözüm önerileri arasındadır.
Aksi halde, müsteşarın yetkisinde olduğu halde, müsteşarın imzası alınmadan yapılan bütün ön inceleme soruşturmalarında bu eksiklik yargıda iptal gerekçesi olarak ilerde karşımıza çıkabilecektir.
Aynı sorun vali ve kaymakamın yetkisindeki soruşturmalar için de var olup, taşra için de benzer çözümler önermenin güçlüğü ortadadır.
Bu nedenle, soruşturma izni vermeye yetkili merciden kaynaklanabilecek bütün bu sorunların kesin ve en ideal çözümünün, 4483 sayılı kanunda değişiklik yapılarak, asıl ve nihai sorumluluk makamı olan bakana yetki verilmesi olduğu düşünülmektedir.
Bu amaçla, 4483 sayılı kanunun 3’üncü maddesine “Başbakan ve Bakan her halükarda soruşturma izni vermeye yetkilidir” ibaresi eklenmesinde fayda bulunmaktadır. Kanunun 3’üncü maddesine eklenecek bu ibarenin 9’uncu maddedeki itiraz mercilerini değiştirmemesi için de, Kanunun 9’uncu maddesine “3’üncü maddenin a, b, c, d bentleri kapsamındakiler hakkında Başbakan veya bakan tarafından ön inceleme yaptırılmış olması itiraz merciini değiştirmez” ibaresi eklenmelidir. Mükerrer işlem yapılmasının önlenmesi bakımından da, Başbakan veya bakan tarafından ön inceleme başlatılmadan önce, Kanunda gösterilen diğer yetkili makamlardan “bu konuda bir ön inceleme başlatılıp başlatılmadığının” sorulması şartının getirilmesi yeterli olacaktır.
Ayrıca, 3046 sayılı kanun ile bakanlıkların teşkilat kanunlarındaki eksikliklerin giderilmesi amacıyla, 3046 sayılı kanunun “Teftiş Kurulu Başkanlığı” başlıklı 23’üncü maddesine aşağıdaki (d) ve (e) bentlerinin eklenmesinde fayda bulunmaktadır:
d) “Müfettişler, bakanın emri ve onayı üzerine 4483 ve 3628 sayılı kanunlar ile diğer kanunlar uyarınca ön inceleme ve soruşturma yapmaya yetkilidirler.”
e) “Bakanlık ile bağlı ve ilgili kuruluşlarının ve bunların kurdukları veya sermaye çoğunluğuna sahip oldukları daire, kuruluş, fon, ortaklık ve diğer teşekküllerin çalışanları hakkında kendi kanunlarında veya soruşturmayla ilgili diğer kanunlarda özel denetim ve soruşturma hükümleri öngörülmüş olması, bakanın ve müfettişlerinin teftiş, inceleme ve soruşturma yetkilerini kısıtlamaz.”
Yukarıdaki ibarelerin, bakanlıkların teşkilat kanunlarının “Teftiş Kurulu Başkanlığı” başlıklı maddelerinde standart olarak yer alması da mümkündür.
Bu öneriler Başbakan ve bakanlar dışındaki amirlerin yetkilerini sınırlayıcı, onlar tarafından başlatılan bir ön incelemeyi engelleyici mahiyette değildir. Burada amaç, diğer amirlerin yetkilerine ilaveten, hukuki sorumluluğu yanında siyasi sorumluluğu da bulunan Başbakan ve bakanların kendileri adına görev yapanların sahip oldukları yetkileri kullanabilmelerinin önündeki engelin kaldırılması, böylece denetleme görev ve yetkisinin devamı olan inceleme ve soruşturma yetkisinin de bu makamlarca kullanılabilmesinin sağlanmasıdır.
3. Ön inceleme yapmakla görevlendirileceklerden kaynaklanabilecek sorunlar
Kanunun 5’inci maddesinin üçüncü paragrafında “Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir” denilerek, ön incelemenin kimlere yaptırılabileceği düzenlenmiştir.
Kanunun bu hükmü uyarınca, yetkili merciin bir soruşturmayı sırf denetim elemanı diye veya sırf hakkında inceleme yapılanın üstü konumunda diye, soruşturma konusunda ihtisas sahibi olmayan, hatta bu işlerle hiç alakası olmayan bir kimseye (örneğin; bakanlık müşavirine, genel müdür veya müdür gibi bir yöneticiye, uzmana, şefe, özel bir alanda vatandaşlar üzerinde denetim yetkisi kullanan bu nedenle de bakanlık personeliyle ve personel mevzuatıyla ilgisi bulunmayan farklı bir denetim elemanına) vermesine hukuken engel bulunmamaktadır.
Bu nedenle, kanun değişikliği dışında, ister tüzük isterse yönetmelik çıkararak olsun, Kanunun bu haliyle, ikincil mevzuatla belli soruşturmaların sadece müfettişlerce veya soruşturma konusunda uzman diğer denetim elemanlarınca yapılabileceğine dair bir yetki kullanımının getirilemeyeceği kanaatini taşımaktayım.
Halbuki, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (madde 160-174) soruşturma işlemleri sadece Cumhuriyet Savcısının görev ve yetkisine verilmiştir.
Bu noktada, Ceza Muhakemesi Kanununda “soruşturma” işinin Cumhuriyet Savcılarınca yapılması gereği kabul edildiği halde, soruşturmanın savcılık aşaması öncesindeki safhasını düzenleyen ve 4483 sayılı kanunda “ön inceleme” adı altında yer alan “soruşturma” işinin de, (tıpkı Ceza Muhakemesi Kanununda olduğu gibi) soruşturma işinde ihtisaslaşmış, belli meslek mensuplarınca yapılabileceğinin kabul edilmemiş olmasının, önemli bir boşluk doğurduğu düşünülmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda sadece Cumhuriyet Savcısına verilen soruşturma yapma yetkisinin, 4483 sayılı kanunda soruşturma konusunda uzman olduğu kabul edilen müfettişlerle veya soruşturma yapan diğer denetim elemanlarıyla sınırlanmamasının sebebi, Kanunun Gerekçesinden de anlaşılamamaktadır.
Bu maddedeki diğer önemli eksiklik ise, ön inceleme yapacak olanın incelemeye konu olayın mevzuatına ve uygulamasına ilişkin bilgi ve tecrübe sahibi olması gibi bir yasal şartın da aranmamış olmasıdır.
Ön incelemeyi yapanın “işin bitirilmesi” için sınırlı bir süreye sahip olduğu düşünüldüğünde, incelenmenin konuya vakıf bir kimse tarafından yapılmasının önemi daha da artmaktadır.
Kaldı ki, Ceza Muhakemesi Kanununun “çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde” bilirkişinin atanmasına dair 63’üncü maddesi hükmü de göz önüne alındığında, hukuki sürecin sonraki aşamalarında elzem olacak bu mekanizmanın mantığının, olayın daha ilk aşamasında devreye sokulmasıyla, bir çok lüzumsuz işlemin baştan önlenebileceğini düşünmekteyiz.
Kanunun 5’inci maddesinin üçüncü paragrafının devamında “İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır” denilmektedir.
Bu ifadeden, ön incelemenin “kurum veya kuruluşun” içinden birisine yaptırılmasının esas olduğu anlaşılmakta, incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasının şartının ise “işin özelliğine göre” diyerek muğlak bırakıldığı görülmektedir. Her incelemenin kendine has özellikler taşıdığı gerekçesiyle, çok kolay aşılabilecek bu şartın, ileride yargı makamlarını meşgul edecek ilave bir ihtilaf kaynağı olmaktan öte bir anlam taşımadığı kanaatindeyim.
Ayrıca, Kanunda ön incelemeyi yapmakla görevlendirilebileceklerin, hakkında ön inceleme yapılanın değil de, ön inceleme izni vermeye yetkili olanın bulunduğu kurum veya kuruluş içerisinden seçilebilecek olmasının, uygunsuz görevlendirmeler bakımından büyük bir boşluk oluşturduğu kanaatindeyim.
Bu açıdan, bakan veya müsteşarın yetkisindeki ön incelemeler bakımından, aynı bakanlık içinde mevzuat bakımından birbiriyle hiç ilgisi bulunmayan birimlerin varlığı muhtemel bir sorun kaynağı olacaktır. Örneğin, Maliye Bakanlığında, milli emlakin idaresinden sorumlu bir yöneticinin taşınmaz mal mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan ön incelemesinin, Devletin muhasebe hizmetlerini yürüten ve emlakle hiç ilgisi bulunmayan bir başka üst yöneticiye verilmesine hukuken engel yok demektir. Benzer örnekleri, İçişleri Bakanlığı, Çevre ve Orman Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı gibi diğer bakanlıklar için de vermek mümkündür. Çünkü, neredeyse tüm bakanlıklarda birbiriyle alakasız mevzuat yapısına sahip birimleri bir arada görmek mümkündür.
Kanunda “izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kurum veya kuruluş”tan kastın ne olduğunun belirtilmemesi de (ayrı ayrı bakanlıklar mıdır, yoksa bakanlıkların içindeki birimler midir) ilave bir sorun kaynağı olabilir. Örneğin bir bakanlığın bağlı kuruluşu olan bir genel müdürlükteki izin vermeye yetkili merci olan “genel müdürün bulunduğu kurum veya kuruluş” bakanlık mıdır yoksa o genel müdürlük müdür, Kanun metninden anlaşılamamaktadır. Kanundaki kurum veya kuruluştan kasıt genel müdürlük veya benzeri bir idari birim ise, bu durumda birim içi görevlendirmelerde konuya uzaklıktan kaynaklanabilecek sorunlar azalmaktadır. Ancak, bunun yorumunun tamamen yargı mercilerine bırakıldığı görülmektedir.
Burada asıl sorun taşrada yaşanabilecektir. Yetkili merci olarak vali veya kaymakamın bulunduğu kamu kurum veya kuruluşu, doğal olarak o il veya ilçe kabul edilecektir. Fakat, il veya ilçedeki birimlerin bakanlıklar itibariyle, hatta aynı bakanlığın o mahaldeki değişik birimleri arasında bile çok farklı mevzuat yapılarına sahip olabildikleri göz önüne alındığında, yukarıda merkez için açıklanan mahzurların taşra için daha da artarak söz konusu olabileceği görülecektir.
3.1. Ön inceleme yapanların yetersizliğinin olumsuz etkileri
Kanunun 6’ncı maddesinin ikinci paragrafında “Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir” denildiğinden ve Kanunda yazılacak raporun geri çevrilebilmesini ya da bir başkasına tekrar yazdırılmasını mümkün kılan bir hüküm de bulunmadığından, ön inceleme raporunun yeterli ve doğru bilgiler içeriyor olması çok önemlidir.
Nitekim, Danıştay’ın 17.04.2000 tarih ve 59 sayılı Kararında da bu önem şöyle vurgulanmıştır: “Yetkili merci, raporu inceleyip soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verecektir. İzin vermeye yetkili merciin soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi konusunda bir takdir yetkisi yoktur. Yetkili merci, memurun veya diğer kamu görevlisinin üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli delil olması halinde izin verecek, aksi halde izin vermeyecektir”.
Raporda yeterli araştırma yapılmadığı anlaşılıyor ise, diğer deyişle yeterli araştırma yapılmadığı için raporda yeterli delil bulunmaması ihtimali var ise, mevcut durumda yapılabilecek bir şey gözükmemektedir.
Bir gerekçe olarak, “nasılsa ön inceleme raporları Cumhuriyet savcılarının önüne gidecek” demek, bu boşluğu açıklamakta yetersiz kalacaktır. Çünkü, Cumhuriyet savcılarının mevcut iş yükleri ve gelen ön inceleme raporlarının konular itibariyle arz ettiği farklı teknik bilgiler dikkate alındığında, yetkili merciin ön inceleme raporunu tebliğ ettiği tarihten itibaren 10 gün içinde karar vermek zorunda olan savcının, zaman ve bakanlık mevzuatının detayına ilişkin teknik bilgi yetersizliği sebebiyle sağlıklı bir karar verebilmesi mümkün görülmemektedir.
Bu durumda, kısıtlı sürede ellerindeki ön inceleme raporuna göre hareket etmek durumunda kalan savcıların, ön inceleme raporundaki “soruşturma izni verilmemesine ilişkin” karara uymaları halinde, olay daha bu aşamada kapanmış, belki de ehil olmayan bir soruşturmacının yazdığı ön inceleme raporu üzerinden hareket etmek durumundaki savcının vereceği karardaki isabetsizlik nedeniyle bir suç cezasız kalmış olacaktır.
Diğer taraftan, ön inceleme süreci sonunda soruşturmacının yetersizliği nedeniyle verilecek isabetsiz soruşturma izinleri bölge idare mahkemesi veya Danıştay’dan dönse bile, iş yoğunlukları zaten çok fazla olan yargı makamları gereksiz yere meşgul edilmiş ve uzayan itiraz safhasında soruşturulanın mağduriyeti bir süre daha devam etmiş olacaktır.
Özet olarak, memur suçları ve soruşturma usulleri (bazen de olaya ilişkin mevzuat) konusunda yeterince bilgi ve tecrübe sahibi olmayan kimselerce yazılan ön inceleme raporlarının, 10 gün gibi kısa bir sürede yeterli zamanı ve ayrıntıya ilişkin teknik bilgisi bulunmadan karar vermek durumunda kalan Cumhuriyet savcılarınca kesin sonuca bağlanmasının, gerçeklerin ortaya çıkarılamaması, diğer deyişle adaletin tecelli edememesi sonucunu doğurması, ön incelemenin bir müfettiş tarafından yapılmış olmasına göre çok daha büyük bir ihtimaldir.
Dolayısıyla, ön inceleme süreci sağlıklı işlemeyecek ise, temel işlevi farklı bir süreç getirmek olan 4483 sayılı kanundan beklenen faydanın ne derece sağlanabileceği de, doğal olarak tartışmalı hale gelmektedir.
3.2. Ön inceleme sürecindeki soruşturmacıların yetersizliğinden kaynaklanabilecek olumsuzlukların müfettişlere yetki verilerek aşılabileceği
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Ceza Muhakemesi Kanununda olduğu gibi 4483 sayılı kanunda da “soruşturma” işinin neredeyse herkese açık bırakılmaması gerektiği kanaatindeyim.
Bu noktada, 4483 sayılı kanunda bakanlık müfettişlerinin, belli önemdeki konu ve kişiler itibariyle, ön inceleme ile görevlendirilebilecek diğer memurlardan farklı bir konuma çekilmeleri, sorunun çözümüne büyük ölçüde katkı sağlayacaktır.
Bu tür bir düzenleme, soruşturmaya maruz kalacak olanlar bakımından Anayasanın “kanuni hakim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesinde yer alan “hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” hükmüne ve bu hükmün tamamlayıcısı olan Ceza Muhakemesi Kanununun 12’nci maddesindeki “yetkili mahkeme” güvencesine benzer bir “ehil soruşturmacı” güvencesi anlamına da gelecektir.
Bu nedenle, tıpkı Ceza Muhakemesi Kanununda bir suç işlendiğinde olayı soruşturacak makamın ve davaya bakmaya yetkili mahkemenin önceden belli edilmiş ve değiştirilemez olması gibi, kamu görevlisince işlenen bir suçun soruşturmasını (ön incelemesini) yapacak merciin de önceden belli edilmesi, bu merciin soruşturma konusundaki uzmanlık vasfı dikkate alındığında, mevcut duruma göre nispi bir güven sağlayacaktır.
Zaten, 4483 sayılı kanunun 6’ncı maddesinde “ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda ceza muhakemeleri usulü kanununa göre işlem yapabilirler …” denilerek bakanlık müfettişlerine atıfta bulunmak gereği duyulmuştur.
Aslında bu kabulden sonra, olayın ön inceleme safhasındaki soruşturmasını yapacak kimseyi tayin edecek olan yetkili merciin, bakanlık müfettişleri dururken, bir başkasını ön inceleme ile görevlendirip onu müfettiş yetkileri ile donatmasının anlamsızlığı da ortadadır.
Bu nedenlerle, 4483 sayılı kanuna eklenecek bir madde ile “ortak kararnameli memurlar ile daire başkanı ve üstü memur ön incelemelerinin müfettişler tarafından yapılacağı”nın öngörülmesi, hem savcıların işini kolaylaştıracak, hem de bu işlemlerin daha sağlıklı yapılmasını sağlayacaktır.
3.3. Belli ön incelemelerin müfettişlerce yapılabileceği yönündeki bir düzenlemenin beklenen olumlu sonuçları
Böyle bir değişikliğin bakanlık personeline yansıması, sahip oldukları üçlü kararname güvencesi ve doğrudan bakana bağlı olarak hiçbir idari makamdan emir almamaları nedeniyle, gerek idare içi ihtilaflarda gerekse vatandaşla idare arasındaki sorunlarda, teşkilatta zor günlerde objektif kalabildikleri konusunda güven duyulan ve bu nedenle de güvence olarak görülen teftiş kurullarının onlar üzerindeki korumasının kurumsallaşması demek olacaktır ki, bu durumun daha rahat bir çalışma ortamı yaratacağı kesindir.
Kaldı ki, 4483 sayılı kanunun Genel Gerekçesinde “etkili, verimli sür’atli ve saygın bir kamu yönetimi de toplumun vazgeçemeyeceği bir olgudur”, “bu noktada … kamu görevlilerinin bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tabi tutulmaları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabilir” denilerek, kamu görevlilerinin suçlarının özel bir soruşturma usulünü gerektirdiği belirtildikten sonra, Kanun metninde soruşturmayı yapmakla görevlendirilebilecek olanların vasıflarının düzenlenmemiş olması, bu gerekçeleri de kısmen boşlukta bırakmaktadır.
Madem ki kamu görevlileri hakkında Cumhuriyet savcılarınca genel hükümlere göre soruşturma başlatılması, kamu yönetiminin zaafa uğratılmaması bakımından özel önem arz etmektedir, o halde, ön inceleme sürecinde yapılacak işler ile yazılacak rapor da özel önem taşımalıdır. Halbuki, Kanun bu haliyle, ön incelemenin, hayatında hiç inceleme-soruşturma yapmamış ve hatta rapor dahi yazmamış bir kamu görevlisi tarafından yapılabilmesine imkan vermektedir.
Cumhuriyet savcısının, üzerinden karar vermek zorunda olduğu ve hukuken geri gönderip tekrar yazılmasını isteme yetkisinin bulunmadığı “ön inceleme raporu”; savcının doğru karar verebilmesi için gerekli ve yeterli bilgileri içermiyor ise veya birbiriyle tezat bilgilere yer veriyor ise veyahut ta içerdiği bilgilerin ve yapılan işlemlerin birbirine girmiş vaziyette, anlamsız bir şekilde yerleştirilmiş olması nedeniyle, sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesine imkan vermiyor ise, yapılan ön incelemenin kendisinden bekleneni verdiği söylenebilir mi?
Müfettişlerin ön inceleme sürecinde görev almalarının, konunun ön incelemeden sonraki safhaları üzerinde de olumlu etkileri bulunmaktadır. Kendi bakanlık mevzuatı ve uygulaması konusunda “özel ve teknik” bilgiye sahip müfettişlerin yazdıkları ön inceleme raporlarının, gerek iddianamenin hazırlanması ve kabulü, gerekse davanın görülmesi sırasında, savcı ve hakimlerin işlerini kolaylaştıracağı ve zaman kazandıracağı muhakkaktır.
4. Kanundaki sürelerden kaynaklanan sorunlar
4.1. Süre sınırlamasından kaynaklanan yetersizlikler
Kanunun “süre” başlıklı 7’nci maddesinde “Yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5 inci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir. Yetkili merci, herhalde yukarıdaki fıkrada belirtilen süreler içinde memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.
Bu hükme göre, yetkili merciin olayı öğrenmesinden itibaren kararını vermesi gereken 45 günlük sürenin içinde; ön inceleme yaptırılması için onay alınması, ön incelemeyi yapacak olanın görevlendirilmesi, ön incelemenin başlanıp bitirilmesi ve raporunun yazılması ile yetkili makama sunulması işlemlerinin tamamı bulunmaktadır.
Yetkili merciin olayı öğrendiği gün soruşturmacıyı görevlendirdiğini ve raporun yetkili mercie son gün verildiğini düşünsek bile, soruşturmacıya ön inceleme için azami 45 günlük süre kalmaktadır. Kaldı ki, soruşturmayı yapacak olana genellikle bunun çok altında bir süre kalmakta, hatta sürenin dolmasına yakın görevlendirildikleri bile olmaktadır.
Bu durumda, yazışma yapmayı ve uzak mahallere gidilmesini gerektiren ya da çok sayıda şüpheli veya tanık bulunan soruşturmalarda buradaki süre sınırlaması ister istemez yapılacak işin kalitesini düşürecektir. Bütün delillerin toplandığından emin olamadan rapor yazmak ve kanaat belirtmek zorunda kalan soruşturmacının teknik kapasitesi ne kadar yeterli olursa olsun, bu yeterliği raporuna tam olarak yansıtması beklenemez.
Uygulamada, süre sınırlamasından kaynaklanan bu yetersizliğin, Danıştay Birinci Dairesinin 17.04.2000 tarih ve Esas: 2000/29, Karar: 2000/59 sayılı Kararıyla (istişari görüşü) aşılmak istendiği görülmektedir.
Bu Kararda; yetkili merciin suç işlendiğini bizzat veya soruşturma iznini isteyen Cumhuriyet başsavcısının talebinden veya herhangi bir ihbar veya şikayet alındığında öğrenebileceği, basın yayın organlarında çıkan Yasa kapsamına giren bir suça ilişkin haberin de ihbar kabul edilmesi gerektiği belirtildikten sonra, “sürenin başlangıcının, ön inceleme emrinin verildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir” denilmiştir.
Ancak, bu istişari Karar, ön inceleme emrinin suçun yetkili merci tarafından öğrenildiği gün verildiği haller için geçerli sayılabilecek olan ve “öğrenme” ile “izin” tarihlerinin farklı olduğu durumları göz ardı eden bir karardır. Bu nedenle, yargıya intikal eden ihtilaflarda, davacı tarafından, yetkili makamın öğrenme tarihinin ön inceleme emrinin verildiği tarihten eski bir tarih olduğunun ispatlanması halinde, bu istişari kararın geçerliğinin kalmayacağı düşünülmektedir.
Bu nedenle, 4483 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde yer alan, ön incelemedeki 45 günlük süre sınırının genişletilmesinde fayda bulunmaktadır.
4.2. Süre sınırlamasını anlamsız kılan yasal boşluk
Kanunun “İtiraz” başlıklı 9’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında “Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.” hükmü bulunmaktadır.
Kanunun 7 ve 9’uncu maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, yetkili mercie “karar vermek” için 45 günlük süre veren, bu karara itiraz edecekler için de 10 günlük süre sınırlaması koyan kanun koyucunun, bu kararın itiraz hakkı olanlara tebliği için bir süre sınırlaması getirmediğini görmekteyiz. Bu durumda, 45 günde kararını veren yetkili merci, kararını bir ay veya daha sonra da tebliğ edebilir.
Kanundaki bu boşluğun kötüye kullanımlara açık olduğunu, bu nedenle de yasal bir düzenlemeyle doldurulması gerektiğini düşünmekteyiz.
B) 3628 SAYILI MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU
1. Kapsam
Kanunun amacını düzenleyen 1’inci maddesinde, kanunda sayılan suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve muhakeme usulünün düzenlendiği belirtilmekte, “soruşturma” başlıklı 17’nci maddesinde de bu maddede sayılan suçlardan veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 4483 sayılı kanunun uygulanmayacağı öngörülmektedir.
Buna göre, kanunun kapsamına giren suçları ikiye ayırabiliriz:
1) Mal bildirimlerine ve haksız mal edinmeye ilişkin suçlar (madde 1).
2) Bankalar kanununda yazılı suçlar, irtikap, rüşvet, zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçları (madde 17).
2. Soruşturmaya ilişkin hükümler
Kanunun “Bu Kanunda Yazılı Suçlar İle Bazı Suçlardan Dolayı Soruşturma Usulü” başlıklı dördüncü bölümüne baktığımızda, suçun ihbarının doğrudan savcılıklara yapılacağı belirtildikten sonra, “bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli cumhuriyet başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler” denilmektedir (madde 18).
Kanunun 19’uncu maddesinde soruşturmaya savcı tarafından doğrudan ve bizzat başlanacağı öngörülmekte, maddesinin ikinci paragrafında ise, “soruşturmanın müfettiş veya muhakkik tarafından yapılması halinde müfettiş veya muhakkik de sanıktan veya yukarıda sayılan ilgililerden mal bildirimi isteminde bulunurlar. Bu istemin sanık ve ilgililere ulaştığı tarihten itibaren yedi gün içinde müfettiş veya muhakkike mal bildiriminin verilmesi keza zorunludur” denilmektedir.
Kanunun 20’nci maddesinde de, “özel kanunlarında aksine bir hüküm bulunsa bile ilgili gerçek veya tüzel kişiler veya kamu kurum ve kuruluşları; bu kanuna göre takip, soruşturma veya kovuşturmaya yetkili kişi, maliye bakanlığı baş hukuk müşavirliği ve muhakemat genel müdürlüğü veya temsilcisi ve bu kanundaki diğer mercilerce istenen bilgileri gecikmeksizin makul sürede eksiksiz vermek zorundadır” hükmü bulunmaktadır.
3. Müfettişin konumu
Kanun metninde müfettiş ve muhakkik kelimeleri sadece 18 ve 19’uncu maddelerde geçmekte olup, bu maddelerde müfettişlere veya muhakkiklere açık bir şekilde kendiliklerinden “soruşturma yapma” yetkisi verilmemiş, sadece soruşturmanın müfettiş ve muhakkiklerce de yapılabileceği kabul edilmiş, Kanunda açıkça verilmeyen kendiliklerinden soruşturmaya başlama yetkisinin onlara kim tarafından verileceği ise açıklığa kavuşturulmamıştır.
3.1. İhbarların müfettişlerce değerlendirilemeyeceği
Bu konuyla ilgili olarak, üç ayrı Kanun hükmü bulunmaktadır:
Birincisi, 3628 sayılı kanunun 18’inci maddesinde yer alan “ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır” hükmüdür.
İkincisi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Soruşturma” başlıklı İkinci Kitabının, “İhbar ve Şikayet” başlıklı 158’inci maddesinde yer alan;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
…………..
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.”
hükmüdür.
Üçüncüsü ise, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun “Gönderilen Makamda Hata” başlıklı 5’inci maddesindeki “dilekçe, konusuyla ilgili olmayan bir idari makama verilmesi durumunda, bu makam tarafından yetkili idari makama gönderilir ve ayrıca dilekçe sahibine de bilgi verilir” hükmüdür.
Bu üç hüküm de dikkate alındığında, müfettiş veya muhakkiklere ihbar yoluyla 3628 sayılı kanun kapsamına giren bir suç soruşturması gelmemesi gerektiği, geldiği takdirde bunlar tarafından başkaca bir işlem yapılmadan doğrudan Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.
3.2. Müfettişin kullanabileceği yetkiler
Müfettişlerin bu kanundaki soruşturma yetkilerinin, kendi kanunlarından gelenler ile bu kanunda yazılı sanıktan ve kanunda sayılan ilgililerden mal bildirimi isteminde bulunma (madde 19/ikinci paragraf) ve bilgi isteme (madde 20) hususlarından ibaret olduğu; bunlar dışında, 3628 sayılı kanunda, 4483 sayılı kanundaki gibi, Ceza Muhakemesi Kanununa atıfta bulunulmadığı için, bu (3628 sayılı Kanuna göre yapılacak) soruşturmalarda Ceza Muhakemesi Kanunundaki yetkilerin kullanımının mümkün olmadığı kanaatindeyim.
Müfettişler, ancak savcılar tarafından yürütülen bir 3628 soruşturmasında, Ceza Muhakemesi Kanunu madde 63/3 uyarınca savcı tarafından bilirkişi olarak atanırlarsa, Ceza Muhakemesi Kanunundaki bilirkişi yetkilerini kullanabilir. Fakat, bu durumda da, zaten soruşturan konumunda değildirler.
Müfettişlerin, bu Kanuna göre bir soruşturma yaparken, bilirkişi yetkilerini de kullanabilmek için, Cumhuriyet savcısından bilirkişi olarak da atanmaları talebinde bulunmaları, “soruşturan” ve “bilirkişi” sıfatlarının, aynı şahısta birleşmesinin hukuki imkansızlığı nedeniyle, mümkün değildir. (CMK 22/g, 23/2, 25/1 maddeleri, 64/3-ikinci cümlesi ve 69/1 maddesi)
Ancak, kendi kanunlarından gelen yetkileri ile 3628 sayılı kanundan gelen bilgi isteme ve mal bildirimi isteme yetkilerini kullanan müfettişlerin, bu yetkilerinin yetersiz kalması, örneğin sanığın kaçması veya delilleri karartması ihtimalinin bulunması ya da arama ve dinleme yapılması gibi zorunlulukların doğması halinde, işin aciliyetine göre konuyu bir rapora bağlayarak ya da bir yazıyla, yetkili Cumhuriyet başsavcısına intikal ettirmesi, elindeki mevcut delil ve emareleri vermesi gerekmektedir. Aksi halde, kendi şahsi sorumluluğu doğabilecektir.
3.3. Müfettişlerce yapılacak soruşturmanın mahiyeti
Bu suçlara ilişkin delil ve emarelere ihbar dışında diğer şekillerde muttali olan müfettiş veya muhakkikler ne yapmalıdır sorusunun cevabı da, yine kanunun 18’inci maddesindeki “bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri taktirde, işi yetkili ve görevli cumhuriyet başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler” cümlesinde aranmalıdır.
Kanunun 19’uncu maddesinin ikinci paragrafındaki “soruşturmanın müfettiş veya muhakkik tarafından yapılması halinde ...” ifadesi dikkate alınarak, müfettiş veya muhakkikin bu kanuna göre soruşturma yapmaya yetkili olduğu kabul edildiğinde, “ihbar” dışında, herhangi bir şekilde bu suçlara ilişkin bir soruşturma yapılması gereği ortaya çıktığında, normal görevlendirilme sürecine uyularak, “müfettişlerin” soruşturmayı yapmakla görevlendirilebileceği sonucuna ulaşılabilir.
Çünkü, müfettişlerin hangi makam tarafından görevlendirilecekleri teşkilat kanunlarında düzenlenmiştir. Bu nedenle, 3628 sayılı kanundaki boşluğun, teşkilat kanunlarındaki hükümlerle telafi edilebileceği, dolayısıyla da müfettişlerin bu suçlara ilişkin soruşturmaları yapabilmeleri konusunda, yasal boşluk bulunmadığı kabul edilebilir.
Ancak, Kanunda savcıların soruşturmayla tam olarak yetkilendirildikleri, müfettişlere ise sadece bilgi toplama mahiyetinde sınırlı yetkiler verildiği dikkate alındığında, müfettişlerce yapılacak soruşturmanın sadece bilgi toplama amaçlı olabileceği düşünülmektedir. Dolayısıyla, müfettişlerden, bu Kanun kapsamındaki bir suçun işlendiğine dair yeterli delile ulaşmaları halinde, sanığı sorguya çekmeden, topladıkları delilleri savcıya intikal ettirmelerinin beklendiği sonucu çıkmaktadır.
4. Muhakkikin konumu
Kanunda, “soruşturmanın muhakkiklerce yapılması halinde” gibi dolaylı ifadelerle, muhakkiklerce soruşturma yapılabileceği kabul edilmiş; ancak muhakkik olarak, kimin, kimi görevlendirebileceği konusu boşlukta bırakılmıştır. 3628 sayılı kanunda, savcı dışında, 4483 sayılı kanunda olduğu gibi, soruşturma (ön inceleme) yapmaya ve soruşturmacı (muhakkik) görevlendirmeye yetkili makamlar düzenlenmemiştir.
Kanundaki bu boşluğun ancak kanuni bir düzenleme yapılarak doldurulabileceği, böyle bir kanuni düzenleme yapılmadan görevlendirilecek muhakkiklerin çalışmalarının (görev ve yetki kullanımının) her zaman tartışmaya açık olacağını düşünmekteyim. Çünkü, bu kanunda yazılı suçları soruşturan bir muhakkike sorulacak “Seni kim görevlendirdi?” sorusuna cevap bulunabilir; ancak “O makamın seni bu konuda görevlendirmeye yetkisi var mıdır? Böyle bir yetki kullanımının kanuni dayanağı var mıdır?” sorularına, hukuken kabul edilebilir bir cevap bulunabileceği kanaatinde değilim.
Bu nedenle, 3628 sayılı kanunda yazılı suçların soruşturmalarının fiilen ancak müfettişlerce yapılabileceği, kanuni altyapısı eksik bırakıldığı için, bu konuda muhakkik görevlendirilmesinin hukuken sakıncalı olduğu kanaatindeyim.
C) 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNUN DİSİPLİN SORUŞTURMASINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİ
1. Disiplin soruşturması-Disiplin kovuşturması kavramları
Öncelikle, Kanunun bazı maddelerinde disiplin “soruşturması” (madde 127/a, 128, 130 ikinci paragraf, 134 birinci paragraf), bazı maddelerinde de disiplin “kovuşturması” (madde 125 son paragraf, 131 birinci paragraf) olarak geçen kavramların, Ceza Muhakemesi Kanunu’ndakinin aksine, farklı durumları ifade etmek üzere kullanılmadıklarını belirtmek isterim. Bu nedenle, çalışmamızda, hem Ceza Muhakemesi Kanunundaki tanıma, hem de yerleşik kullanıma uygun olduğundan, disiplin “soruşturması” ifadesi kullanılmıştır.
2. Disiplin soruşturmasının işleyiş süreci
657 sayılı kanunun 124’üncü maddesinin ilk paragrafında disiplin amirlerinin nasıl belirlenecekleri düzenlenmiş, 126’ncı maddesinde de Kanunun 125’inci maddesinde sayılan; uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarının disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amirler, il disiplin kurullarının kararına dayanan hallerde Valiler tarafından; Devlet memurluğundan çıkarma cezasının ise, amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verileceği öngörülmüştür.
Ancak, suç teşkil eden fiilleri, bunların cezalarını ve bu cezaları verecek amir ve makamları açıkça gösteren Kanun, bu suçların soruşturulma sürecini düzenlemeden bırakmıştır.
Çünkü, disiplin soruşturmasına ne zaman başlanacağı, kimlerin bu soruşturmayı yapmakla görevlendirilebileceği, bu görevlendirmeyi yapmakla yetkili makamın kim olduğu, soruşturmacının yetkilerinin neler olduğu, soruşturma sürecinin neleri kapsaması gerektiği ve soruşturma raporunda yer alması gereken hususların neler olduğu konularında Kanunda açık hükümler bulunmamaktadır.
Kanunda disiplin soruşturması özel olarak düzenlenmediği, disiplinle ilgili farklı maddelerde, sadece o maddeyle ilgisi oranında ve o yönüyle yer aldığı için, uygulamada standart bir disiplin soruşturması süreci ve raporu görmek mümkün değildir.
Bu nedenle, disiplin soruşturmasına ilişkin olarak yukarıda dile getirilen eksikliklerin, Kanunun disiplin hükümleri arasına konulacak “soruşturma” başlıklı bir madde ile giderilmesinde fayda bulunmaktadır.
3. Müfettiş ve soruşturmacının konumu
Bu Kanunla müfettişe verilen özel bir yetki bulunmamaktadır. Müfettişlerin buradaki konumları, muttali oldukları disiplin suçlarını ilgili disiplin amirlerine bildirmekten ya da disiplin cezası vermeye yetkili amirler tarafından gönderilen (ve usulüne uygun görevlendirmeyle başlanan) disiplin suçlarının soruşturmasını yaparak, varsa gerekli disiplin cezasını önermekten ibarettir.
3.1. Kanunen, disiplin soruşturması yapmakla görevlendirilmemiş olan bir müfettişin, teftiş veya inceleme sırasında ya da başka şekillerde tespit ettiği ve disiplin suçu oluşturduğu kanaatiyle disiplin amirlerine ilettiği “disiplin cezası verilmesi” önerisine, disiplin amirleri veya kurulları tarafından uyma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla birlikte, en azından ihbar mahiyetinde olan bu bildirimin, disiplin amirlerince değerlendirilerek konunun tetkiki gerektiği açıktır.
3.2. Ancak, disiplin soruşturması yapmakla görevlendirilmiş bir müfettişin yazdığı disiplin soruşturması raporunda yer alan önerilerin, disiplin amirlerini bağlayıp bağlamayacağı konusunda, Kanunda açıklık bulunmamaktadır.
Bu hususun, Kanundaki farklı konulara ilişkin hükümlerden hareketle, disiplin suçları itibariyle ayrı yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz:
a) Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları bakımından, Kanunun ne “disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar” başlıklı 126’ncı maddesinde, ne de “karar süresi” başlıklı 128’inci maddesinde, bu cezaları vermeye yetkili disiplin amirlerinin, soruşturma raporuna uymaları gerektiği sonucunun çıkarılabileceği hiçbir ifade bulunmamaktadır.
Nitekim bu husus, 12.11.1990 tarih ve 1990/2544 sayılı Danıştay 10. Daire Kararında da, soruşturma sonucunda kınama cezası önerilen memura aylıktan kesme cezası veren bakanın tasarrufuna karşı açılan davada “Disiplin amirleri, soruşturmacılar tarafından önerilen disiplin cezasını aynen uygulama durumunda değildir” denilmek suretiyle kabul edilmiştir.
b) Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasında ise durum farklıdır. Kanunun 126’ncı maddesinde “kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra, atamaya yetkili amirler, il disiplin kurullarının kararına dayanan hallerde Valiler tarafından verilir” denildiği için, bu cezayı verecek olan atamaya yetkili amirler ile valilerin yetkileri şeklen var olmakta, iradeleri disiplin kurulu kararı ile bağlanmış bulunmaktadır.
Doğal olarak hemen, disiplin raporlarındaki önerilerin disiplin kurullarını bağlayıcılığı sorusu akla gelecektir. Bu noktada, Kanunun 128’inci maddesindeki, “Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyası, kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna 15 gün içinde tevdi edilir. Disiplin kurulu, dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildirir” hükmü devreye girmektedir. Kanaatimizce, soruşturma evrakına göre karar almak yükümlülüğünde olan disiplin kurulunun, disiplin soruşturması raporundaki önerileri, raporda hata bulunması hali hariç, dikkate almaması mümkün bulunmamaktadır.
c) Devlet memurluğundan çıkarma cezasında durum daha da farklıdır. Kanunun 126’ncı maddesindeki “Devlet memurluğundan çıkarma cezası amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verilir” hükmü uyarınca, amirlerin bu cezadaki işlevi istemde bulunmaktan ibarettir.
Hatta, Kanunun 128’inci maddesindeki “Memurluktan çıkarma cezası için disiplin amirleri tarafından yaptırılan soruşturmaya ait dosya, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kuruluna tevdiinden itibaren azami altı ay içinde bu kurulca karara bağlanır” hükmü, amirin, disiplin soruşturmasına ilişkin yetkilerini de sınırlayıcı mahiyettedir.
Bu maddedeki ifade tarzından, disiplin amirlerinin, memurluktan çıkarma cezasını, elindeki deliller ne kadar inandırıcı ve yeterli olursa olsun doğrudan öneremeyecekleri; ancak soruşturma yaptırdıktan sonra önerebilecekleri, kabul edilmelidir. Ayrıca, kanun koyucunun, bu suça ilişkin olarak, disiplin amirlerine bizzat soruşturma yapma hakkını bile bırakmadığı da söylenebilir.
Kanunda, önemine binaen diğer disiplin cezalarından çok farklı bir süreçle düzenlenen ve mutlaka devreye bir “soruşturmacı” girmesi gereken “Devlet memurluğundan çıkarma” cezasını gerektiren fiillere ilişkin soruşturmaların ayrıca düzenlenmesi ve bu soruşturmalarda “herhangi bir unvandan” soruşturmacı görevlendirilebilmesinin önlenmesi yerinde olacaktır. Bu görevin, soruşturma konusunda ihtisas sahibi olan müfettişlere verilmesine ilişkin bir yasal düzenleme yapılması, hem cezanın önemiyle paralel, hem de memuru ve yüksek disiplin kurulunu rahatlatıcı bir düzenleme olacaktır.
Bakanlıkların Yüksek Disiplin Kurullarına gelen Devlet memuriyetinden çıkarılma istemli dosya sayısına bakıldığında, bu suça ilişkin disiplin soruşturmalarının tamamının teftiş kurullarına gelmesi halinde, altından kalkılamayacak bir iş yükü yaratmayacağı görülecektir. Bununla birlikte, yapılacak düzenlemede “Teftiş Kuruluna gönderilir” gibi bir ifade kullanılarak, bu tür soruşturmaların, belli yıllarda büyük artış gösterebilmesi ya da Kurulun diğer iş yükünde beklenmedik artışlar olabilmesi ihtimaline karşı, gelen soruşturma istemlerinin bir kısmının başka soruşturmacılara gönderilebilmesi kapısının da açık tutulması sağlanabilir.
V- GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Özetle, teftiş kurullarından soruşturma alanında yeterince yararlanılmasını engelleyebilecek başlıca üç sınırlayıcı etkenden söz edebiliriz.
Birincisi, Teftiş kurullarına önemleriyle mütenasip çok sayıda soruşturma talebi geldiği durumlarda sınırlayıcı faktör, teftiş kurullarının müfettiş sayısı olmaktadır. Dolayısıyla, müfettiş sayısının, kurulun yakın geçmişteki iş yükü ile gelecekte beklenen iş yükü hesaba katılarak planlanmasında fayda bulunmaktadır. Ancak, müfettişe verilen her işte olduğu gibi, soruşturma konusunda da, bakan tarafından görevlendirildikten sonra “bu iş müfettiş istihdamını gerektirecek önemde değil” gerekçesiyle, verilen soruşturmayı yapmamak mümkün olmadığından, kurul mevcudu ne olursa olsun, kurula çok sayıda önemsiz iş g