TBMM Tarafından Kabul Edilen 5555 Sayılı “Vakıflar Kanunu”na İlişkin Görüş ve Değerlendirmelerimiz
1-Genel Yaklaşım:Medeni Kanunun Kabulünden Önceki Vakıflarla Medeni Kanuna Göre Kurulmuş Vakıfların Aynı Statüde Düzenlenmesi:
Bu Kanunun En Temel ve Düzeltilemez Yanlışı, Eski ve Yeni Vakıfların Aynı Kanunda ve Aynı Statüde Düzenlenmesidir.
Bilindiği üzere, Osmanlı Devleti hukuk düzeni olarak şeriat hükümlerini esas almaktaydı. Bu hukuk düzeni içerisinde oluşmuş hukuksal kurumların bünyeleri de, doğaldır ki şeriat hukuku kurallarına uygundu. Örneğin:Bu hukuk düzeninde Millet Sistemi denilen ve tebaanın din esasına göre ayrı cemaatler şeklinde kendi dini önderlerinin buyruğu altında örgütlenmesini öngören sistem gayet doğal görülmekteydi. Başlangıçta Osmanlı Devletine büyük bir yönetme kolaylığı da sağlayan bu sistem, 1789 Fransız Devriminden sonra yayılarak dünyayı ve özellikle de Avrupa’yı yeniden şekillendiren Ulus Devlet düşüncesi karşısında, Osmanlı Devleti’nin yıkılmasında da aynı şekilde çok uygun bir sosyal ve hukuksal zemin oluşturup, büyük kolaylıklar da sağlamıştır.
Nitekim, Lozan’da Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kuruluş sürecinde de Millet Sistemi, Sevr görüşmelerindeki kapsamda olmasa da, Türk Delegasyonunun önünde en çetin “cemaat” sorunları olarak çıkartılmıştır. O zamanki adıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükümeti, Sevr’de olduğu gibi etnik, dilsel ve dinsel azınlıkların tanınmasına ilişkin ısrarları, sadece dinsel azınlıklar bazında ve onu da Müslüman olmayanlarla sınırlı olarak anlaşmadaki çerçevede(37-44. maddeler) ve Yunanistan ile de karşılıklılık esasına dayalı olarak tanımıştır. Vakıflara ilişkin kısım 42. madde içerisinde yer almaktadır ve şöyledir: Bu azınlıkların şimdiki halde Türkiye’deki vakıflarına, din ve hayır işleri kurumlarına her türlü kolaylıklar ve izinler sağlanacak ve Türk Hükümeti, yeniden din ve hayır kurumları kurulması için, bu nitelikteki öteki özel kurumlara sağlanmış gerekli kolaylıklardan hiçbirini esirgemeyecektir.
Türkiye Devleti, 8 ay süren çetin bir müzakere sürecinden sonra 24 Temmuz 1923 tarihinde Lozan Anlaşmasını imzalamış, 29 Ekim 1923 tarihinde Cumhuriyeti ilan etmiş;teba anlayışı yerine, yurttaş anlayışı esasına dayalı çağdaş bir yönetim ve çağdaş bir hukuk düzenine geçme iradesiyle, laik hukuk düzenini benimsemiştir. Bu süreçte en önemli kilometre taşlarından biri de, hiç şüphesiz 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe koyulan Türk Medeni Kanunun kabulüdür. İşte vakıf kurumu da, bir özel hukuk tüzel kişisi olarak bu kanunda düzenlenmiş bulunmaktadır.
Fakat, bir yandan tanınması Lozan anlaşmasının 42. maddesiyle gerçekleşen Müslüman olmayan dini cemaatlere ilişkin vakıflar, öbür yandan eskiden beri şeriat hukuku kuralları çerçevesinde oluşmuş onbinlerce vakıf kurumlarının yeni devlet ve hukuk düzeniyle uyumlaştırılması zorunluluğu bulunmaktaydı. Çünkü, Laik bir hukuk düzeni esasına dayalı Türk Medeni Kanununun vakfa ilişkin hükümlerinde düzenlenen vakıf tüzel kişiliği ile, eski hukuk döneminden devir alınan vakıfların “bünye” itibariyle uyuşmaları mümkün değildi. Bunun üzerine, Türk Medeni Kanununun Tatbik Şekline İlişkin kanunun 8. maddesi ile, Medeni Kanununun Yürürlüğünden önce kurulmuş vakıflar için ayrı bir Tatbikat Kanunu hazırlanması kabul edildi. Sözü edilen kanun, 1935 yılında yürürlüğe giren ve 5555 sayılı iş bu kanunla yürürlükten kaldırılmak istenen 2762 sayılı Vakıflar Kanunudur.
Cumhuriyeti kuran irade, eski vakıflar ile yeni vakıfların kesin surette birbirinden ayrılmasına önem vermekteydi. Öyle ki, Medeni Kanunun vakfa ilişkin bölümü, herhangi bir karışmayı önlemek için “tesis” olarak isimlendirilmişti. Ta ki, 1967 yılında 903 sayılı kanunla Türk Medeni Kanunundaki “tesis” terimi yerine “vakıf” terimi ikame edilene kadar da Medeni Kanundaki “tesis” terimi korunmuştur. Her halde bu terim korunmaya devam edilseydi, bu günkü kavram kargaşasına yol açılmayacaktı. Sadece bu durum bile, Medeni Kanunun kabulünün üzerinden geçen 80 yıla rağmen bu gün karşılaştığımız kavram kargaşası karşısında, Cumhuriyeti Kuranların öngörülerinde ne derece haklı olduklarını apaçık göstermesi bakımından oldukça manidardır.
Cumhuriyeti kuran iradenin, eski vakıflar ile yeni vakıfların kesin surette birbirinden ayrılmasına önem vermesi, en az diğer İnkılap kanunları kadar temel bir konudur ve esasen onlarla bir bütünlük taşımaktadır. Çünkü: Bir yandan, çağdaş bir hukuk sisteminde, yurttaşlar arasında din esasına dayalı ayrım yapılması mümkün değildir. Nitekim Türk Medeni Kanununa göre, bütün yurttaşlar, herhangi bir ayrım yapılmaksızın tesis(vakıf) kurma hakkına sahiptirler.
Diğer yandan;cemaat temeline dayalı olmasa da, zaten olağan vakıfların da; sahih-gayrısahih, hayri-zürri, mazbut-mülhak gibi çok değişken hukuksal statüleri içerisinde, sosyal ve idari düzenin bütününe yayılmış ve onu kuşatmış bünyeleri dikkate alındığında, bunların aynen devam ettirilmesi halinde modern bir hukuksal ve idari sistem kurulmasının imkansız kılınacağı açıktı. Çünkü, bir yandan birçok kamu kaynağı, birçok kamu hizmetine belli bir bütünsel sistem anlayışı içerisinde olmaksızın tahsis edilmekle görünürde vakıflar(gerçekte kamu hizmeti birimleri olan gayrısahih vakıflar) kurulmuş; öte yandan, tekke ve zaviyeler etrafında oluşan tamamen şer’i vakıflar, yine bu tür vakıfların ayrıcalıklı kesimini oluşturan ve tarikat şeyhlerine tahsis edilmiş eizze vakıfları denilen “müstesna vakıflar”, çağdaş hukuk sisteminin kabul etmediği “aile fideikomisi” benzeri zürri vakıflar oluşturulmuştur.
Bütün bu vakıfların ortak yönü;bünyelerinin Şeriat Kurallarına göre oluşturulmuş bulunmasıdır. Bu vakıfların yeni oluşturulan Medeni Hukuk kapsamında varlıklarının ve devamlarının sağlanması ise, kurulmak istenen çağdaş Türkiye Cumhuriyeti Devletinin kurulamaması anlamına gelecekti. Öte yandan, her biri insanlığın tarihsel-kültürel mirası ve aynı zamanda Türk Yurdunun tapusu mesabesindeki birçok tarihsel başyapıt da bu eski vakıf sistemi içerisinde oluşturulmuş, varlıklarının devamı da bu sistem içerisinde düzenlenmişti.
Öyleyse, bir yandan yurttaşlığı esas alan çağdaş hukuk sistemine dayalı Cumhuriyetin kurulması ve devamı; öbür taraftan da, vakıf eserlerin yaşatılması, üstlenilen uluslar arası yükümlülüklerin yerine getirilmesi; zürri vakıflar bakımından da, geleceği vakıf kurumuna bağlı kitlelerin mağdur edilmeyerek, hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmayacak sosyal sorunlara yol açılmaması gibi, çözümü zıtlıklar içeren bir dizi sorunu halledecek, aynı zamanda da bu eski kurumları yeni hukuk düzeni içerisinde kamu düzenini bozmayacak şekilde bir statüye kavuşturacak çağdaş bir Tatbikat Yasası yapılması gibi zor bir görev, Cumhuriyet kurucularının önünde durmaktaydı.
Tam 9 yıl(1926-1935) çalışılarak bu zor görev gerçek bir hukuk abidesi olan 2762 sayılı kanun ile başarılmıştır. Bu süreçte, o dönemin meşhur Avrupa’lı hukukçularından İsveç’ li Medeni Hukuk Profesörü Hans Leemann Türkiye’ye davet edilmiş ve bu bilim adamına bir de tasarı(layiha) hazırlatılmıştır. 1935 tarihli Vakıflar Kanununun öne çıkan temel özellikleri:kanunun çıktığı tarihte kendi yöneticilerince(mütevelli) yönetilen vakıflardan, sadece yönetimi vakfedenin soyundan gelenlere bırakılanların kendi yöneticilerince yönetilmeye devam edilmelerine olanak tanınması(mülhak vakıf), diğerlerinin Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilmesinin kurala bağlanması(mazbut vakıf);cemaatler tarafından idare edilen vakıfların ise, ayrı bir statüde değil, mülhak vakıflarla aynı statüde düzenlenmesidir. Böylece, çağdaş hukuk düşüncesine uygun olarak, aynı durumda bulunanların aynı hukuksal statüde düzenlenmesi, yani eşitlik ilkesi gözetilmiş olmaktadır.
Uzun vadede, hak sahiplerinin hakları korunmak koşuluyla mülhak vakıf statüsünün de tasfiyesi öngörülmektedir. Çünkü, mütevelliliği(yöneticiliği) boşalan bir vakıfta 10 yıl süreyle mütevellilik için istekli çıkmaz ve görevlendirme de yapılmazsa, bu vakıf artık Mazbut Vakıflar Tüzel Kişiliğine katılarak Vakıflar genel Müdürlüğü tarafından yönetilecek ve o vakıfta bir daha yönetim için görevlendirme de yapılamayacaktır.
Cumhuriyetin kurucu iradesi, kendi mazimizin özelliklerinden kaynaklanan bu sorunu 71 yıl önce eski vakıfların bünyesel sorunlarını dikkate alarak 9 yıllık bir çalışma sonucunda çağdaş hukuk prensiplerine uygun olarak böylece çözmüşken, bu gün aynı sorunun yeniden Türkiye’nin gündemine taşınması ve üstelik de eski vakıfların hukuksal statülerinin onların bünyesel özellikleri ve istisnailik nitelikleri dikkate alınmaksızın Türk Medeni Kanununa göre kurulan vakıflarla eşitlenmesi, Cumhuriyetin kurduğu modern hukuk düzeninin inkarı ve giderek tasfiyesi anlamına geleceğinden, kabul edilemez. Bu, yukarıda kısmen izah edildiği ve aşağıda ayrıca izah edileceği üzere, bir yandan ülkenin bölünmez bütünlüğü, öbür taraftan da başta laiklik olmak üzere Cumhuriyetin temel nitelikleri açısından olmak üzere, aykırılık ve tehditler taşıyan, birçok Anayasal ilkelerle açıkça çelişen talihsiz bir düzenleme olur.
Vakıf hukuku bakımından yapılacak düzenlemelerde, Cumhuriyeti kuran iradenin kurduğu sistem korunmalıdır. Yani, Türk Medeni Kanunun kabulünden sonra kurulan vakıflar Türk Medeni Kanunu hükümlerine tabi olmalı; önceden gelen vakıfların ise, kendi bünyelerinin özellikleri dikkate alınıp, Cumhuriyetin ilkeleri ve diğer Anayasal kurallar gözetilerek oluşturulmuş ayrı bir statüde düzenlenmesi uygulamasına devam edilmelidir. Zaman içerisinde oluşacak değişiklik gereksinimleri, ilgili statüye özgü olarak ve o statü içerisinde gerçekleştirilmelidir. Çünkü: Her iki kurumun da adının vakıf olması, onların aynı şey oldukları anlamına gelmemektedir. Hukukumuzda 1967 yılında 903 sayılı kanundan sonra ortaya çıkan bu isim benzerliğine rağmen, Türk Medeni Kanunundan önce kurulmuş vakıflarla Türk Medeni Kanununa göre kurulmuş tesislerin(vakıfların) hukuksal bünyeleri bakımından gerçekte hiçbir ilgileri bulunmamaktadır.
Aynı yasal metin içerisinde düzenleyip, göstermelik bazı istisnalarla Türk Medeni Kanununun yürürlüğü öncesi kurulan vakıfların hukuksal bünyelerinden kaynaklanan farklılıkların güya dikkate alınıyor görüntüsü verilmesi de gerçekçi değildir. Çünkü, artık iç hukukta yapılan bir düzenlemenin uygulanması sırasındaki yorumu iç hukukla sınırlı bir sorun olmayıp, özellikle hakların kullanılmasında eşitlik ilkesine uygun davranılması gerekçesiyle rahatlıkla uluslar arası alana taşınabilecek bir sorundur. Öyleyse, aynı hukuksal bünyeye sahip bulunanlar arasında gözetilmesi gereken eşitliğin, farklı hukuksal bünyeleri aynı statüye tabi kılıp eşitlik tartışmalarının uluslar arası alana taşınmasında ve giderek ayrıksı düzenlemelerin genel kural haline dönüşmesine yol açılmasında, ülke yararı bulunmamaktadır.
Osmanlı’daki Millet Sisteminden Sevr’e, oradan da Lozan’a taşınan Cemaat Vakıfları konusu, Türk Medeni Kanununun yürürlüğü öncesi kurulmuş bulunan diğer vakıflarla birlikte ve eşitlik ilkesine uygun olarak istisnai bir kurum olarak düzenlenip, sorun çözülmüşken;hiçbir hukuksal zorunluluk olmaksızın, dini esasa dayalı bu kuruluşları Türk Medeni Kanununa göre kurulan vakıflar gibi olağan bir statüye taşımak suretiyle ayrıksılıktan(istisnailikten) çıkartmak, Türk Medeni Kanununun 101/IV. Maddesinin örtülü olarak yürürlükten kaldırılması sonucuna yol açacak, böylece her türlü ayrılıkçı ve gerici akımların kendilerini vakıf tüzel kişiliği bünyesinde ifade edebilmeleri olanağı hukuksal olarak sağlanmış olacaktır. Çünkü, eşitlik ilkesine dayalı talepler sonucunda Medeni Kanunumuzun 101/IV. Maddesindeki amaç sınırlaması anlamsız kalacak, Uluslar arası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin sınırını aşan dini vakıf uygulaması, yeni cemaat vakfı taleplerini tetiklemek suretiyle, Ülkemizi içinden çıkılmaz derecede büyük bir sorunlar yumağı ile karşı karşıya bırakacaktır.
Yapılmak istenen bu yasal düzenleme, Avrupa Birliği reformları ile de açıklanamaz. Çünkü, vakıf hukuku bakımından Avrupa Birliği ülkelerinde oluşmuş bir standart bulunmadığı herkesin malumudur. Kaldı ki, Türk Medeni Kanunu zaten Avrupa kaynaklıdır ve yeni şekliyle henüz beş yıla ulaşmayan geçmişi bulunanoldukça yeni bir kanundur.
Eski Vakıflara gelince; sadece Cemaat Vakıfları konusunda Avrupa Birliği ilerleme raporlarında ve özellikle de 2005 yılına ilişkin olanında bazı tenkitler yer almış bulunmaktadır. Ancak, Avrupa Birliği ilerleme raporunda yer alan bu tenkitlerin hukuksal değil siyasal nitelikli ve haksız tenkitler olduğu açıktır. Çünkü:Avrupa Birliği’nin ortaya koyduğu ölçüte göre, “siyasal ölçütlere ilişkin konular, Avrupa Birliği ülkelerinden hangisinde en üst düzeyde gerçekleştirilmekteyse, aday ülkeden de o düzeyde bir düzenleme istenecektir”. Avrupa Birliğinin ilerleme raporlarında ortaya koyduğu bu temel ölçüt esas alınsa bile, ülkemizden bu şekilde bir yasa yapılması istenemez:Bir defa, Avrupa Birliği ülkelerinde zaten Cemaat Vakfı bulunmamaktadır ki, bu konuda bir ölçüt oluşturulabilsin. Cemaat Vakfı bulunan yegane Avrupa Birliği ülkesi, bizimle ortak mazi ve benzer uluslar arası yükümlülüklere sahip bulunan Yunanistan’dır. O halde, Avrupa Birliği açısından Cemaat Vakıfları bakımından en iyi uygulama olarak bir ölçüt aranacaksa, bu ölçüt Yunanistan’ın bu konudaki düzenlemesi olabilir. Yunanistan’ın, ülkesindeki Türk Cemaate ait vakıflara ilişkin yaptığı düzenleme, 1980/1091 sayılı yasadır. Bu yasanın, bizim eski vakıfları ve bu arada Cemaat vakıflarını da düzenleyen 1935/2762 sayılı yasanın çok gerisinde bir sistem öngördüğü açık bulunduğuna göre, Avrupa Birliğinin ülkemize Cemaat Vakıfları konusunda tenkitler yöneltmesinin hukuksal bir dayanağı da bulunmamaktadır.
Şunu da eklemek gerekir ki, ülkemizin Lozan anlaşmasıyla tanımak durumunda kaldığı Cemaat(azınlık) kavramıyla, günümüz dünyasında kabul gören, Avrupa Konseyi ve buna bağlı olarak da Avrupa Topluluğu hukukunda yer bulan azınlık kavramının hemen hiç bir ilgisi bulunmamaktadır. Lozan Anlaşmasında yer verilen Cemaat kavramı, o dnemdeki dünyada genel kabul gören anlayışa uygun olarak, azınlık haklarının daha ziyade kolektif haklar olarak kabulünü öngörmektedir. Oysa ki günümüzde kabul gören ve Avrupa Konseyi Bünyesinde imzalanan anlaşmalarda(Ulusal Azınlıklara İlişkin Çerçeve Sözleşme ve Azınlık Dillerine İlişkin Çerçeve Sözleşme) düzenlenen azınlık kavramı, azınlık haklarının da tıpkı insan hakları gibi bireysel haklar olarak düzenlenmesini ve talep edilmesini benimsemektedir. O halde, Avrupa Birliği’nin Türkiye’ye ilişkin ilerleme raporlarında öngörüldüğü şekilde, azınlıklara tüzel kişilik tanınmasını öngören bir azınlık anlayışı, ne Avrupa’da ne de dünyanın başka bir bölgesinde uygulanmamakta, kabul görmemektedir. Hatta bu anlamda bir azınlık anlayışı, Milletler Cemiyeti döneminde dahi tam olarak bulunmamaktadır.
Azınlıklara bir bütün olarak tüzel kişilik verilmesi derecesinde olmasa da, Kolektif hak anlayışına dayalı bir azınlık anlayışı, aralarında Sevr anlaşma taslağının ve Lozan Anlaşmasının da bulunduğu iki dünya savaşı arası dönemde Milletler Cemiyeti şemsiyesi altında yapılan birçok anlaşmada öngörülmüş; devletlerin birbirinin iç işlerine karışmasının hukuksal zeminini oluşturan bu anlayışa, biraz da ikinci dünya savaşını hazırlayan koşullara katkı sağlamasından da kaynaklanan gerekçelerle, ikinci dünya savaşı sonrasında oluşan Birleşmiş Milletler bünyesinde kabul edilen belgelerde yer verilmemiştir.
Fakat, bütün bunlara rağmen, Avrupa Birliğinin ilerleme raporlarında ortaya konulan, Türkiye Cumhuriyetinden azınlıklara tüzel kişilik tanınmasına kadar uzanan talepler hayret vericidir ve hukuksal dayanaktan tamamen yoksundur. Ne Türkiye, ne de Aday statüsüne sahip hiçbir ülke, hiçbir şekilde böyle bir yükümlülük altına girmemiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, hukuksal düzenini alt üst etme sonucunu doğurabilecek nitelikte olan 5555 sayılı yasayı da, ne Uluslar arası yükümlülükler ne de iç hukuk düzenimiz bakımından çıkarmak zorunda değildir;bilakis, farklı bünyedeki kurumları sırf isimlerindeki benzerlikten dolayı aynı hukuksal statü içerisinde düzenlemek suretiyle geri dönülemez zararlara yol açacak olması sebebiyle fiili, açık anayasa ihlallerine yol açacak olması sebebiyle de hukuksal gerekçelerle, aşağıda daha etraflıca izah edileceği üzere, bu yasayı çıkarmamak zorundadır.
II-Maddelerin İncelenmesi
1-Kanunun amaç ve kapsamı düzenleyen ilk iki maddesi, hukuksal bünyeleri birbirinden tamamen farklı eski ve yeni vakıfları aynı statü içerisine dahil etmektedir. Aynı şekilde, kanunun 4. maddesi de “Vakıflar özel hukuk tüzel kişileridir” demek suretiyle bu karışmayı desteklemektedir. Gerçi, vakıfların özel hukuk tüzel kişisi oldukları elbette doğru olmakla beraber, bu doğrunun böyle bir yaklaşım içerisinde vurgulanması, statülerin eşitlenmesi amacına yönelik olduğundan, isabetli olmamıştır. Türk Medeni Kanununa göre kurulan vakıfların, Medeni Kanunda düzenlendikten başka, çoğunlukla oradaki maddeler tekrar edilerek burada da kısmen tekrar düzenlenmeye çalışılması, bir gereklilikten değil, statü karışmalarını temin etmeyi sağlama amacından kaynaklanmaktadır. Bu sebeplerle, hukuk sistemimizin daha da karmaşıklaşmasına yol açacağından anılan maddelerdeki düzenlemeler isabetli değildir;yeni vakıflara ilişkin düzenlemeler madde metinlerinden çıkartılmalıdır.
2- «Yeni vakıfların kuruluşu, mal varlığı, şube ve temsilcilikleri » başlığını taşıyan 5. madde şöyledir:
« Yeni vakıflar; Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kurulur ve faaliyet gösterirler.
« Yeni vakıfların kuruluşunda gayesini gerçekleştirecek asgarî mal varlığı miktarı, mahkemesince belirlenir ».
« Yeni vakıflar, vakıf senetlerinde yazılı amaçlarını gerçekleştirmek üzere Genel Müdürlüğe beyanda bulunmak şartıyla şube ve temsilcilik açabilirler. Beyannamenin düzenlenmesine ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle düzenlenir ».
« Yabancılar, Türkiye’de, hukukî ve fiilî mütekabiliyet esasına göre yeni vakıf kurabilirler ».
Öncelikle belirtmek gerekir ki, eğer mutlaka gerekliyse, bu maddedeki düzenlemenin yeri, Medeni Kanunun Vakfa ilişkin bölümüdür. Kaldı ki, maddedenin ilk iki fıkrasında yer alan hükümler, zaten Türk Medeni Kanununun 101. maddesinde yer almaktadır. Aslında ilk fıkra malümu ilan etmekte, ikinci fıkra ise Medeni Kanununumuzun 101. maddesinin ilk fıkrasını başka sözcüklerle tekrarlamaktadır. Aynı düzenlemenin burada tekrar edilmesinin hiçbir anlamı ve gereği yoktur . Bu tür tekrarlar, eski deyimle « abesle iştigal » etmektir. Yasama organı « abesle iştigal » etmeyeceğine göre, öncelikle bu paragraflar madde metninden çıkartılmalıdır. Çünkü, mevcut yasayı tekrar etmek, yasama faaliyeti sayılamaz. Yasama faaliyeti;yasa yapmak, kaldırmak ya da değiştirmektir. Bu nitelikleri taşımayan bir işlem, yasama faaliyeti sayılamayacağına göre, Yasama Meclisinin yasama faaliyeti adı altında böylesi bir tekrar işlemi yapması, Anayasanın 87. maddesi ile çelişir.
Şube ve Temsilcilik Konusu :Şube veya temsilcilik adı altında birimler açılmasının sadece beyana bağlanması,Vakıfların, şube veya temsilcilik adı altında ülke çapında örgütlenmeleri konusunda Denetim Makamının tamamen devre dışı bırakılması, örneğini yakın geçmişte gördüğümüz dernek bünyeli vakıfların ya da siyasi partilerin yan kuruluşu olarak çalışan tabela vakıflarının alabildiğine çoğalmasına ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açacaktır. Çünkü bu fıkrada idarenin yetkisi, sadece beyannamenin düzenlenmesini belirlemeye indirgenmektedir ki, bunun anlamı idarenin, vakıfların dernek benzeri örgütlenmesi ya da siyasal partilerin yan kuruluşu olarak faaliyet göstermelerinin engellenmesi bakımından hiçbir yetkiye sahip olamaması demektir.
Esasen bu şekilde bir yasal düzenleme yapılması, vakıf kurumunun niteliğiyle uyuşmamaktadır. Vakıf, belli bir malın yine belirli amaçlara özgülenmesiyle oluşan mal topluluğuna dayalı bir tüzel kişilik türü olduğuna göre, kişi topluluğundan ibaret olan dernek tüzel kişiliğine özgü şube şeklinde örgütlenme ve bu şubelerin de ayrı tüzel kişiliğe sahip olmasalar da belli organlara sahip olmaları, vakıf tüzel kişiliğinin bünyesine uymamaktadır. Bir vakıf, amacına uygun bir faaliyeti yetkilendirdiği kişiler aracılığıyla ülkenin her bölgesinde elbette ki zaten gerçekleştirebilir. Bunun için şube adı altında ayrı bir birim açmasına gerek bulunmadığı gibi, buna hukuken imkan da olmamalıdır. Vakıf kurumunu dernekle özdeşleştiren bu yanlış yapılanmayı, üstelik de yasal dayanağa kavuşturmak, oldukça yanlış ve vakıf tüzel kişiliğinin niteliğiyle bağdaşmayan, kamu yararına aykırı ve kamu düzenini bozucu bir düzenlemedir.
Vakıflarda, üstelik de şube açma konusunun böyle sınırsızca yasal dayanağa kavuştıurulması konusu değerlendirilirken, aynı zamanda yabancıların da Türkiye’de vakıf kurabilmelerinin yine bu kanunla yasal dayanağa kavuşturulmakta olduğu da dikkate alınmalıdır. Bu durumda, gerek siyasal ve ideolojik örgütlenmeler, gerekse de dini örgütlenmeler (tarikat yahut misyonerlik örgütü şeklinde) vakıf tüzel kişiliğini hoyratça kullanacaklar, vakıf kurumu aracılığıyla Türkiye tam bir ideolojik mücadele ve dinler mücadelesi açık alanına dönüşecektir. Bu durumun kamu düzenini ne derece bozacağı yakın geçmişteki tecrübelerle sabittir. Üstelik şimdi bir de yabancılık unsuru eklenmekle oluşacak tehlikenin boyutu daha da büyüyecek ve ukuslararasılaşacaktır. Bulunduğumuz coğrafyada bu tür bir hukuksal alt yapının sadece kamu düzenine değil ulusal güvenliğe ilişkin sonuçlar doğurduğu da aynı şekilde görülmüştür. Öyleyse, Anayasa 33/III te belirtilen gerekçelerin değil önlenmesi, bizzat bu yasayla oluşturulması söz konusudur. O halde, yasa bu şekliyle bir yandan 5.maddede sayılan Devletin Temel Görevleriyle uyuşmamaktadır, diğer taraftan 33/III maddenin ruhuna da aykırıdır ;çünkü burada sayılan sakıncaları değil gidermek, bizzat kendisi bunları oluşturmaktadır.
Yabancıların Türkiye’de Vakıf Kurabilmeleri ve Yönetebilmeleri : Yabancıların Türkiye’de vakıf kurabileceklerinin söylenmesi, bunun görünüşte mütekabiliyet şartına bağlanmış olması, bu şekliyle hiç de uygun ve yeterli bir düzenleme değildir. Üstelik, bu göstermelik şartlar, asıl ciddi konu olan vakıfların yönetim organlarında yabancıların yer alamaması şeklindeki yerleşik uygulamadan «vakıfların yönetim organlarında görev alanların çoğunluğunun, Türkiye’de yerleşik bulunması gerekir »(m.6(son)) şeklinde bir düzenlemeyle de anlamsızlaştırılmaktadır. Çünkü, vakıf organında görev alabilecek olan yabancılar bakımından karşılıklılık şartı aranmamaktadır. Oysa, vakfı kurandan çok, asıl onu yöneten önemlidir.
Gerçi, yabancıların Türkiye’de vakıf kurmalarının veya kurdukları vakfı yönetmelerinin önünde zaten Anayasal bir engel bulunmamaktadır. Ama, yabancıların Türkiye’de vakıf kurmalarının ve yönetmelerinin yasal dayanağı oluşturulacaksa, Anayasamızın 33/III. Maddesi çerçevesinde, bunun mutlaka zorunlu yasal sınırları ile birlikte yapılması gerekir. Burada, şu anlam kaymasına da dikkat edilmesi gerekmektedir : Yabancıların Türkiye’de vakıf kurmaları ile yabancıların Türkiye’de vakıf yönetmeleri iki ayrı konu olarak düzenlenmiştir (5. ve 6. maddeler). Yabancıların Vakıf yönetmeleri, yabancıların kurduğu vakıflara özgü bir düzenleme değildir ; vakfın senedinde yer almak şartıyla, yabancılar her türlü vakıfta yönetici olabilirler.
Bunun anlamı şudur : Bir vakfın, herhangi bir gerekçeyle yabancı tarafından kurulması uygun görülmeyebilir ;bu takdirde, vakıf Türk vatandaşları tarafından kurulur ; ama yabancılar vakfın yönetiminde yer almak ve bizzat yönetim kurulu başkanlığını da üstlenmek suretiyle vakfın faaliyetini yönlendirmeyi daha akılcı bulabilirler. Nitekim, vakfın yurt dışından bir sınırlama olmaksızın bağış alabilecek olması, vakfın kuruluşunun değil, yönetiminin öne çıkması anlamına gelecek ; böylece vakıf kuruluşunda yabancılar bakımından aranan « karşılılılık koşulu » uygulamada rahatlıkla dolanılmış olacaktır.
Öyleyse, böyle bir koşul aranacak idiyse, bunun asıl yeri vakıf yönetiminde yer alacak yabancılar bakımından olmalıydı. Yani, karşılıklılık ve belli bir süre Türkiye’de yerleşik olmak koşulları birlikte arandığında, belki anlamlı bir sınırlamadan söz edilebilirdi. Bu şekliyle yasanın 5. ve 6. maddelerinin birbiriyle çeliştiği, diğer bir ifadeyle, madde 6/(son) daki düzenlemenin, madde 5/4 hükmünü anlamsız kıldığı görülmektedir.
Esasen, yasayla getirilen sınırsız yurt dışı bağış alma (25. madde) imkanı varken, yabancılar bakımından konacak her türlü sınırlamanın anlamsız olacağı da açıktır.
Anayasanın 69. maddesinde « Yabancı devletlerden, uluslararası kuruluşlardan ve Türk uyrukluğunda olmayan gerçek ve tüzel kişilerden maddi yardım alan siyasi partiler temelli olarak kapatılır” denmektedir. Yabancıların kuracakları vakıflar Türk uyruğunda olacağına göre, bir siyasi partinin böyle bir vakıftan işbirliği görüntüsü çerçvesinde maddi yardım sağlaması hukuken mümkün olabilecektir. Oysa ki, bu sonucun Anayasa koyucunun amacı ile bağdaşmadığı açıktır. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 16. maddesinde dahi, örgütlenme özgürlüğünün, yabancıların siyasi faaliyetlerine sınırlama getirilmesine engel oluşturmadığı düzenlenmektedir. O halde, yabancıların kuracağı vakıflara siyasal partilere yardım yapma veya bu sonucu doğuracak ortak çalışma vs. şekilde siyasal faaliyetlerde bulunma yasağı koyan bir amaç ve faaliyet sınırlaması getirmeksizin yapılan bu düzenleme, Anayasanın 69. maddesinin dolanılmasına yol açılması anlamı taşıyacağından, söz konusu Anayasa hükmüne aykırıdır.
Burada söylenen gerekçeler,vatandaş veya yabancı, kim tarafından kurulmuş olursa olsun, yurt dışından bağış veya yardım alan vakıfların amaç ve faaliyetlerinin sınırlanmamış olması bakımından da geçerlidir. Nitekim, 25. maddedeki düzenleme de bu tür sınırlamaları içermediği için, aynı gerekçelerle Anayasaya aykırıdır.
Sonuç olarak, 5 nci madde, bir yandan Medeni Kanundaki hükümlerin gereksiz tekrarı olduğu, diğer taraftan da Anayasanın 5, 33 ve 69. maddesine aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte bulunduğu;esasen yeni Vakıflara ilişkin bir yasal düzenleme yapılması gerekecekse bunun Medeni Kanunun Vakfa ilişkin bölümünde düzenlenmesinin icabettiği gerekçeleriyle, yasa metninden çıkartılmalıdır.
« Cemaat vakıflarının yöneticileri mensuplarınca kendi aralarından seçilir. Vakıf yöneticilerinin seçim usûl ve esasları yönetmelikle düzenlenir ».
« Esnaf vakıfları, mülhak vakıfların tabi olduğu hükümlere tabidir. Bu vakıflar, esnafın seçtiği yönetim kurulu tarafından yönetilir ».
« Yeni vakıfların yönetim organı vakıf senedine göre oluşturulur ve bu vakıfların yönetim organlarında görev alanların çoğunluğunun, Türkiye’de yerleşik bulunması gerekir ».
Maddenin 3. fıkrasında yer alan « Cemaat vakıflarının yöneticileri mensuplarınca kendi aralarından seçilir » ifadesi yeterli açıklığa sahip değildir. Gerçi, « vakıf yöneticilerinin seçim usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceği » devam eden cümlede belirtilmektedir ama, seçimi yapacak olan cemaat mensuplarının sınırı burada düzenlenmemiştir. Günümüzde azınlık kurumlarına ilişkin devam eden güncel tartışmalar dikkate alındığında, gerek seçimi yapacak ve gerekse yönetime seçilecek gayrımüslüm Cemaatler mensubu kişilerin Türk Vatandaşı olması gerektiğinin yasa metninde açıkça belirtilmesi yaşamsal önem taşımaktadır. Aksi takdirde, bu düzenleme Türkiye’de yerleşik olan ama Türk vatandaşı olmayan cemaat mensupları ve hatta Türkiye’de yerleşik bile olmayan ama aynı cemaata mensup olan yabancı uyruklu cemaat mensupları bakımından tartışmaya açıktır ve yönetmeliğin bu derece hassas sorunlarda bu derece temel konuları düzenleyebileceğinin kabulü kendi iç hukukumuz bakımından bile mümkün değildir. Kaldı ki bu konudaki her tartışmanın İnsan Hakları Mahkemesine taşınması da olasıdır.
Üstelik, aynı maddenin son fıkrasında, yeni vakıfların yöneticileri bakımından Türkiye’de yerleşik olma şartı aranırken, cemaat vakıfları bakımından böyle bir şartın aranmamamsı, daraltıcı yorumu imkansız kılar. Yani madde metni bu şekliyle, « cemaat vakıflarının yöneticilerinin, belli cemaate mensup dünyanın herhangi bir yerindeki cemaat mensuplarından olabileceği » yorumuna oldukça uygun bir içerik taşımaktadır ki, bunun kabulü mümkün değildir.
Bu nedenlerle, gerek seçicilerin ve gerekse de seçileceklerin Türk Vatandaşı olması gereği maddede açıkça belirtilmelidir. Madde bu haliyle ülkemizin Lozan’da üstlendiği yükümlülükleri aşma potansiyelini ciddi şekilde bünyesinde taşımaktadır. Maddenin, ifade ediliş tarzı itibariyle uygulamada sınırlarının çok fazla genişletilerek yorumlanabilme potansiyeline sahip olması, eşitlik ilkesi bağlamında yükselen yeni cemaat vakfı taleplerinie yol açarak sonuçta başta laiklik ilkesi ve ülke bütünlüğü konuları olmak üzere, Anayasal Hukuk Düzeninin ciddi tehditlerle karşılaşabilmesi potansiyelini de taşıdığı görülmektedir.
Bu incelediğimiz fıkra (3. fıkra), 4. fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde, ortaya daha ilginç bir sonuç çıkmaktadır:Burada, Tıpkı cemaat vakıfları gibi Medeni Kanunun kabulü öncesinden Cumhuriyete intikal eden esnaf vakıflarının, Mülhak Vakıflarla aynı hukuksal statüye sahip oldukları belirtilmişken, Cemaat Vakıfları bakımından böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunun anlamı, Cemaat Vakıflarının doğrudan doğruya Türk Medeni Kanununa tabi vakıflarla aynı statüye sahip olmasıdır. Esasen bu kanunun birincil amacının da bunu sağlamak olduğu görülmektedir. Oysa ki, 2762 sayılı kanunda bütün eski vakıflar aynı statüde düzenlenmişlerdir. Bu durumda, yeni düzenlemede cemaat vakıfları lehine bir ayrımcılık yapılmış olmaktadır ki, bunun da eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. O halde, bu fıkra değiştirilmeli ve Cemaat Vakıflarının da Mülhak Vakıflarla aynı hükümlere tabi olduğu fıkra metninde açıkça belirtilmelidir.
Son fıkrada yer alan «Yeni vakıfların yönetim organı vakıf senedine göre oluşturulur » hükmü, tamamen lüzumsuz bir tekrardır. Nitekim, Medeni Kanunun 109. maddesinde « Vakfın bir yönetim organının bulunması zorunludur. Vakfeden, vakıf senedinde gerekli gördüğü başka organları da gösterebilir” hükmü bulunmaktadır ve Medeni Kanundaki düzenleme aslında bu maddede yapılan düzenlemeden daha da kapsamlıdır. Bu lüzumsuz tekrar, madde metninden çıkartılmalıdır.
4-Kanunun « Genel Müdürlükçe yönetilecek ve temsil edilecek vakıflar » başlıklı 7. maddesinde, « On yıl süreyle yönetici atanamayan veya yönetim organı oluşturulamayan mülhak vakıflar, mahkeme kararıyla Genel Müdürlükçe yönetilir ve temsil edilir » düzenlemesi getirilmektedir.
Bu düzenlemede, cemaat vakıfları lehine yine ayrımcılık yapılmaktadır. Cemaat vakıflarının hiç cemaatı kalmasa bile Genel Müdürlükçe yönetilmesi imkanı ebediyyen elinden alınmaktadır. Eski vakıflar arasında ayrım yapan bu düzenleme, eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Maddeye, cemaat vakıfları da dahil edilmelidir.
Bu madde, 16. maddeyle birlikte düşünüldüğünde, vakıf türlerinden sadece cemaat vakıflarının sona ermesi kanunda düzenlenmemektedir. Diğer bir ifadeyle, bir cemaat vakfının sona ermesi hukuken asla mümkün olamamaktadır. Bir tüzel kişiliğin sona ermeden sonsuza dek yaşayacağı, sadece devlet tüzel kişiliği bakımından kabul edilebilir bir düzenlemedir.
Cemaat vakıfları bu kanunda mal edinme, örgütlenme, uluslararası ilişkiler, bağış alma ve iktisadi faaliyetlerde bulunma bakımınlarından Medeni Kanuna tabi vakıflarla aynı hak ve statüye sahip kılınmakla birlikte, vakfın sona ermesi bakımından aynı statüye tabi tutulmamıştır. Çünkü, Türk Medeni Kanununa tabi Vakıfların sona ermesi bu kanunun 116. maddesinde düzenlenmektedir. İki tür sona erme şekli vardır :Dağılma ve dağıtılma. Dağılma, vakfın kendiliğinden sona ermesi halidir. Dağıtılma ise, kamu düzenine aykırı hale gelme veya bu niteliklere aykırı faaliyetlerde bulunma durumunda ancak mümkündür. Fakat cemaat vakıflarının bu maddelere uyruk tutulması da mümkün değildir. Sadece, vakıf yöneticilerinin kamu düzenine aykırı eylemlerinin söz konusu olması halinde, bu kanunun 10. maddesine göre görevden alınabilmeleri olasıdır. Bu hal dışında her ne olursa olsun, Cemaat Vakıflarına hukuk sistemi içerisinde ayrıcalıklı ve dokunulamaz bir statü verilmektedir.
Diğer Mülhak vakıflarda olduğu gibi, ne kadar uzun süre yöneticisiz kalsalar da mazbut vakıflar tüzel kişiliğine alınarak, tüzel kişliklerinin sona ermesi artık mümkün olamayacaktır. Bu da, eski vakıflar arasında cemaat vakıfları lehine getirilmiş kayırmacı bir düzenlemedir. Lozan’da Devlet, cemaat vakıflarını o zamanda mevcut diğer vakıflarla eşit işleme tabi tutma yükümlülüğü altına girmiştir. Mülhak Vakıflardan esirgenen bu ayrıksı düzenlemenin izah edilebilir hukuksal bir dayanağı bulunmamaktadır ve bu sebeple de Anayasamızdaki eşitlik ilkesine aykırıdıır.
5-Kanunun “Vakıfların mal edinmesi, akar cinsinden olan malların değiştirilmesi » başlıklı 12. maddesinde ;
«Vakıflar; mal edinebilirler, malları üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilirler.
Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait akar mallar ile hakların daha yararlı olanları ile değiştirilmesine, paraya çevrilmesine veya değerlendirilmesine Meclis yetkilidir.
Mülhak, cemaat, esnaf vakıfları ile yeni vakıflara, başlangıçta özgülenen mal ve haklar, vakıf yönetiminin başvurusu üzerine, haklı kılan sebepler varsa, Denetim Makamının görüşü alınarak mahkeme kararı ile sonradan iktisap ettikleri mal ve hakları ise bağımsız ekspertiz kuruluşlarınca düzenlenecek rapora dayalı olarak vakıf yetkili organının kararı ile daha yararlı olanları ile değiştirilebilir veya paraya çevrilebilir.
Vakıf yöneticileri, iktisap ettikleri veya değiştirdikleri taşınmaz malları tapuya tescil tarihinden itibaren bir ay içerisinde Genel Müdürlüğe bildirirler.
Kurucularının çoğunluğu yabancı uyruklu olan vakıfların, taşınmaz mal edinmeleri hakkında, 22/12/1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi uygulanır ».
denmektedir.
İlk fıkrada «Vakıflar; mal edinebilirler, malları üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilirler » düzenlemesi yer almaktadır. Böylece, cemaat vakıflarının Türk Hukukundaki istisnailik özelliği ortadan kaldırılmakta, Lozan anlaşmasındaki sınırlama anlamsızlaştırılmaktadır. Bu vakıflar, Türk Hukundaki meşruiyetlerini de zaten Lozan anlaşmasından aldıkları için, müslüman cemaatlere vakıf kurudurulmadığı her türlü hukuksal çözümde eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olur.
Türkiye Devleti, Lozan anlaşmasıyla cemaat vakıflarını tanımayı bu vakıfların o günkü haliyle üstlenmiştir.Bu vakıflar tarafından sadece orada sayılan hususlarda ihtiyaç duyulan yeni mallar edinilmesi de mümkün olabilir ve bunun da ancak devletin yetkili uzman organının izniyle gerçekleşmesi gerekir. Getirilen düzenlemede ise, hiçbir sınır bulunmamaktadır ve hiçbir kamu otoritesinden izin alınması vs. de gerekmemektedir. Bu vakıfların sınırsız mal edinme ehliyetine sahip olmalarını Devlet anlaşmayla üstlenmemiştir. Devletin Lozan’da üstlenmediği bir hak yasayla verildiği takdirde, gayrımüslüm cemaatler lehine ayrımcılık yapılmış olur ki, bunun da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacağı açıktır.
Esasen, aralarında cemaat vakıflarının da bulunduğu eski vakıflar, Türk Medeni Kanununun getirdiği hukuksal sistemde yeri olmayan ayrıksı hukuklar kurumlar olarak, mevcut mallarını korumak ve değerlendirmek dışında yeni mal edinme hakkına sahip kılınmamışlardır. Aksi halde bunların ayrıjsı olarak düzenlenmelerinin bir anlamı kalmazdı. Nitekim, 2762 sayılı kanunun 44. maddesine göre ; »
Madde 44 – Bu kanunun neşri tarihinden en az on beş yıl evvelindenberi vakıf olarak tasarruf edildikleri vergi kayıtları icar konturatları ve eşhası hükmiyenin gayrimenkule tasarruflarına dair olan 16 Şubat 1328 tarihli kanunun neşrinden sonra tapuya verilmiş defterler ve müesseselerin hesap defterleri ve buna benzer vesikalarla anlaşılacak olan yerler o suretle vakıf kütüğüne kaydolunurlar”.
Vakıflar Kanununun 1935 yılında yürürlüğe girdiği düşünülecek olursa, bütün eski vakıfların bu suretle mal edinmiş olacakları en son tarih, 1920 yılı olmaktadır. Öte yandan, 2762 sayılı kanunun 10. maddesinde hayrat taşınmazların, 12. maddesinde gelir getiren taşınmazlarının satılarak veya değiştirilerek başka bir taşınmaz alınmasına kaynak oluşturmaları mümkündür. Nihayet, Mukataaa veya İcareteyn usulüyle kiraya verilmiş olan vakıf malların tasfiyesi sonucu elde edilecek paralarla(taviz bedeli) da, yeni mal alınması(madde 32/son) mümkündür.
Yukarıda özetlendiği üzere, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun getirdiği sisteme göre, aralarında cemaat vakıfları da bulunan mülhak ve hatta mazbut vakıfların yeni mal edinmesi olanağı, mevcut taşınmaz malların satış veya trampa suretiyle değerlendirilmesi yolu dışında, mevcut değildir. Mülhak vakıflar bakımından esasen buna sistemin işleyişi de izin vermez. Çünkü, elde edilen gelirlerle öncelikle vakfiye şartları yerine getirilecek, galle fazlası denilen bakiye para da intifa hakkı sahipleri arasında dağıtılacaktır. Taşınmaz satışlarından elde edilecek paralar dışında yeni mal edinmek için kullanılacak bir fon oluşturulması bu sistem içerisinde zaten mümkün değildir.
Mülhak vakıfların bir türü olan Cemaat vakıflarının ise, dinsel dayanışma duyguları içerisinde, hukuken ehliyetli kılınmadıkları halde özellikle bağış ve vasiyet yoluyla çok miktarda mal edinmeye kalkıştıkları ve böylece Lozan anlaşması ile bu anlaşmanın Türkiye Cumhuriyeti Devletine yüklediği yükümlülük çerçevesinde yürürlüğe konulan 2762 sayılı Vakıflar Kanunuyla getirilen hukuksal düzeni fiilen ihlal ettikleri, Türk yargısının bu vakıfların mal edinemeyeceklerine karar vermesi üzerine bu hukuksal durumun saptandığı ve belirginleştiği, şimdi getirilen bu düzenlemeyle aslında bu yargı kararlarının etkisiz kılınmasının amaçlandığı, bu yönüyle de düzenlemenin anayasanın başlangıç maddesi ile 138. maddelerine aykırılık taşıdığı görülmektedir.
Kaldı ki, bu vakıfların bir yandan yenileri kurulamaz iken, öbür taraftan sınırsız mal edinme yetkisine sahip kılınmaları açık bir çelişkidir. Çünkü, ülke içinden ve dışından sınırsız bağış alma yetkisine de sahip kılınan cemaat vakıflarının, bu kanunun 25. maddesiyle şube açma yetkileriyle de donatılmanın yanı sıra, serbestçe iktisadi işletme ve ticaret şirketleri de kurabilmeleri mümkün olacağına göre, cemaat kimliğinin çağdaş anlayıştaki bireysel hak kategorisinin aksine kolektif bir hak formunda alabildiğine öne çıkartıldığı devasa yapılara dönüşmesi ve dünyanın hiçbir ülkesinde olmadığı şekliyle devlet içinde devlete dönüşmesinin yolu açılmaktadır. Bunun ise, tetikleyeceği karşı cemaatleşme hareketleriyle birlikte başta devletin bütünlüğü ve laiklik ilkesi olmak üzere, Anayasal düzenimizin toptan tehdit edilmesine yol açacağı açıktır.
Çözüm olarak, fıkranın başına “yeni” kelimesinin eklenmesi düşünülebilir. Ama bunun da tek başına yeterli olacağı düşünülmemelidir. Diğer maddelerdeki Anayasaya aykırılıklarla birlikte bu eklemenin de yapılması belki bir anlam ifade edebilir. Ama bu takdirde de, bünyeleri tamamen farklı olsa da salt isim benzerliğinden hareketle aynı hukuksal statü içerisinde düzenlenen kurumlar arasında ayrım yapılıyor görüntüsü, eşitlik ilkesine aykırılık iddialarıyla Türkiye Cumhuriyeti Devletini iç ve dış hukuk süreçlerinde daha fazla zora sokacaktır. Nitekim, 25. maddede uluslar arası ilişki ve yurt dışında şube ve temsilcilik açma, üst kuruluşlara katılma bütün vakıflar için serbest bırakıldığı halde, 5. maddede yurt içinde şube açmanın sadece yeni vakıflara özgülenip cemaat vakıflarının kapsam dışı bırakılması, hukuken savunulabilir mantıklı gerekçelere sahip değildir. Çözüm, Türk Medeni Kanununa tabi vakıfların bu düzenlemeyle ilişkilendirilmemesidir. Aslında bu kanunun düzeltilebilir olmadığı görülmektedir. En doğru çözüm, bu kanundan tamamen vazgeçilmesi, düzeltilmesi gereken hususlar var ise her statünün kendi sistematiği içerisinde gerekli değişikliklerin yapılmasıdır.
Üçüncü fıkrada, başlangıçta edinilen mal-sonradan edinilmiş mal ayrımının objektif bir dayanağı bulunmamaktadır. Bir mal, sonradan da edinilse, sonuçta vakfın mal varlığına eklenmektedir. Bunların farklı statülere tabi tutulması anlamlı değildir. Yasa koyucu anlamsız işlerle uğraşmayacağına göre, bu fıkra madde metninden çıkartılmalıdır, yahut da bütün mallar için aynı düzenleme geçerli olmalıdır.
Son fıkrada, kurucularının çoğunluğu yabancı olan kişiler tarafından getirilen taşınmaz edinmeye ilişkin sınırlama anlamsızdır. Bir yabancı, tek başına kuracağı bir vakıf için yanına görünürde iki Türk Vatandaşı kurucu alarak ama kendisini vakfın belirleyici gücü yaparak görünürdeki bu sınırlamayı rahatlıkla aşabileceği gibi, şirket kurma, birden çok vakıf kurma ve hatta iktisadi işletme kurma yollarından da bu görünürdeki yasağı kolaylıkla aşabilir.
6-Kanunun 13. maddesinde, eski vakıflara ilişkin bir düzenleme getirilmekte, fakat cemaat vakıfları bu düzenlemeden muaf tutulmakmaktadır. Buraya cemaat vakıflarının da dahil edilmesi eşitlik ilkesinin gereğidir.
7- « Amaç ve işlev değişikliği » başlıklı 14. madde, hukuk tekniği bakımından sorunlu bir maddedir.
Maddeye göre, « Vakıfların, vakfiyelerindeki şartların yerine getirilmesine fiilen veya hukuken imkân kalmaması halinde; vakfedenin iradesine aykırı olmamak kaydıyla mazbut vakıflarda Genel Müdürlüğün; mülhak, cemaat ve esnaf vakıflarında, vakıf yöneticilerinin teklifi üzerine bu şartları değiştirmeye; hayır şartlarındaki parasal değerleri güncel vakıf gelirlerine uyarlamaya Meclis yetkilidir ».
Burada, amacın eski vakıfları düzenlemek olduğu anlaşılmaktadır. Fakat madde, bir ayrım yapmaksızın « vakıfların » diye başlamaktadır. Uygulamada, Türk Medeni Kanuna tabi vakıfların da madde kapsamında olduğu, Türk Medeni Kanununun 113. maddesinin sonraki kanun tarafından değiştirildiği öne sürülebilecektir. Bu karışıklığın önlenmesi bakımından maddenin başına « Yeni Vakıflar dışındaki » ibaresi eklenmelidir.
8-Hayrat Taşınmazların Tahsisi » başlıklı 16. maddenin son fıkrası, yine cemaat vakıfları lehine açık bir eşitsizlik getirmektedir. Bu fıkraya göre ;
« Cemaat vakıflarına ait, kısmen veya tamamen hayrat olarak kullanılmayan taşınmazlar, vakıf yönetiminin talebi halinde Meclis kararıyla; aynı cemaate ait başka bir vakfa tahsis edilebilir veya vakfın akarına dönüştürülebilir ».
Burada, cemaatlere tüzel kişilik tanınmasına yol açacak bir düzenleme getirilmektedir. Devletin Lozan anlaşmasıyla üstlendiği yükümlülüğün açıkça ötesinde olan bu fıkra madde metninden çıkartılmalıdır. Aksi halde, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne ilişkin tehlikeler bir yana, Uluslararası Anlaşmalarla üstlenilmeyen kayırmacı bir düzenleme yapılmış ve eşitlik ilkesine aykırı hareket edilmiş olur.
9- « Taşınmazların vakfına dönmesi » başlıklı 17. maddede « Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk veya mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir » hükmünde, « mübadil » terimi, 1936 öncesi dönemi tartışmaya açabilecek niteliktedir. Oysa ki, 1936 yılındaki beyannemelerle ve Vakıflar Kanununun diğer hükümleriyle evvelki yıllara ilişkin hukuksal durumlara istikrar kazandırılması amaçlanmıştır. Yeniden bir hukuksal istikrarsızlığ ayol açabilme potansiyeline sahip « mübadil » terimi yasa metninden çıkartılmalı, aynı sonuca yol açabilecek « gibi » terimine de madde metninde yer verilmemelidir.
10-« Uluslararası faaliyet » başlıklı 25. maddede ;
« Vakıflar; vakıf senetlerinde yer almak kaydıyla, amaç veya faaliyetleri doğrultusunda, uluslararası faaliyet ve işbirliğinde bulunabilirler, yurt dışında şube ve temsilcilik açabilirler, üst kuruluşlar kurabilirler ve yurt dışında kurulmuş kuruluşlara üye olabilirler.
Vakıflar; yurt içi ve yurt dışındaki kişi, kurum ve kuruluşlardan ayni ve nakdi bağış ve yardım alabilirler, yurt içi ve yurt dışındaki benzer amaçlı vakıf ve derneklere ayni ve nakdi bağış ve yardımda bulunabilirler. Nakdi yardımların yurt dışından alınması veya yurt dışına yapılması banka aracılığı ile olur ve sonuç Genel Müdürlüğe bildirilir. Bildirimin şekli ve içeriği yönetmelikle düzenlenir ».
denilmektedir.
Böylece, vakıfların yurt dışı örgütlenme ve faaliyetlerine, mutlak ve sınırsız bir serbesti getirilmektedir. Halbu ki Medeni Kanunun getirdiği sitemde, uluslararası faaliyet konusunda dernekler kanunu hükümleri kıyasen uygulanacaktır (madde 117). Bu madde ile, Medeni Kanununumuzun 117. maddesi hükmü de « uluslararası faaliyetlere ilişkin yaptığı yollama bakımından » yürürrlükten kaldırılmış olmaktadır.
Yurt dışında şube ve temsilcilik açabilecek olanlar « vakıflar » olduğuna göre, buna cemaat vakıfları da dahildir. Yani, Türkiye’de kurulu olan cemaat vakıfları, o cemaatin tüm dünyadaki mensuplarını vakıf tüzel kişiliği çerçevesinde örgütleyebilecektir. Zaten, vakıf yönetimini seçecekler veya vakıf yönetimine seçilecekler bakımından cemaat mensubu olma şartı yeterli görülüp « vatandaş olma » şartı da aranmadığına göre, aslında 6/3. maddedeki sistem buradaki düzenlemeyle birlikte tamamlanmaktadır. Türkiye’de kurulu cemaat vakfının, böylesi bir örgütlenme gücüne erişmesi, Türkiye açısından hiç de olumlu sonuçlar doğurmayacaktır. Cemaat esasına dayalı bu tip bir örgütlenme, sınırsız bağış ve yardım alabilme imkanlarıyla birlikte, Türkiye’nin Milli Güvenliği ve sair ulusal çıkarları açısından büyük tehlikedir.
Gerçi, yurt dışında örgütlenme bakımından « senetlerinde yer alma » şartı getirilmekte ve cemaat vakıflarının senetlerinde de böyle bir hüküm olmaması sebebiyle bu vakıfların anılan düzenlemenin kapsamına girmemekte olduğu yönünde bir düşünce akla gelebilirse de, bu sınırlamanın anlamlı ve uygulanabilir bir sınırlama olmaması karşısında, bu düşünce geçersizdir. Çünkü, cemaat vakıflarının zaten büyük çoğunluğunun senedi yoktur. Kaldı ki, senedinde böyle hüküm olmayan vakıflar nasıl ki senet değişikliğiyle bu hükmü de senetlerine koydurabilirlerse, cemaat vakıflarının da bu imkandan yoksun bırakılması eşitlik ilkesine aykırı sayılacak ve bu düzenlemenin cemaat vakıflarını kapsaması da sonunda sağlanabilecektir.
Yurt dışı bağış alma konusunda ise, zaten herhangi bir ayrım ve kısıtlama bulunmamaktadır. Ne vakfın türü ne de kurucuları yahut yöneticileri bakımından bir ayrım yapılmaksızın, tüm vakıflar yurt dışından sınırsız bağış alabilme imkanına sahip olmaktadırlar. Diaspora ve lobiler aracılığıyla cemaat vakıflarının, Soros tipi fonlar aracılığyla da diğer vakıfların büyük güçler elde ederek, Türkiye’nin ulusal güvenliği için büyük tehditler oluşturması mümkündür. Diğer bir ifadeyle, hiçbir sınır olmaksızın ve hiçbir kamu makamının iznine dayanmaksızın sınırsız bağış alınabilmesi, Türkiye’yi Soros tipi fonların ve Türk düşmanı lobi ve diaspora faaliyetlerinin rahatlıkla faaliyet gösterebileceği uygun hukuksal alan haline getirerek, Ulusal Güvenliğin sürekli riske atılmasına yol açar.
Burada, mutlaka bazı sınırlar korunmalıdır : Alınacak bağışın miktarı, bağış yapan kuruluşun yılda toplam yapacağı bağış miktarı, belli miktarı aşan bağışlar için bir kamu otoritesinin uygun görüşünün aranması gibi süzgeç düzenlemelere yer verilmelidir.
Ayrıca bu maddenin kapsamından mutlaka eski vakıflar çıkartılmalı, yani maddede getirilen düzenleme bu kanunda değil, Medeni Kanunda yer almalıdır.
11- « İktisadî işletme ve şirket kurulması » başlıklı 26. maddede;
« Vakıflar; amacını gerçekleştirmeye yardımcı olmak ve vakfa gelir temin etmek amacıyla, Genel Müdürlüğe bilgi vermek şartıyla iktisadî işletme ve şirket kurabilir, kurulmuş şirketlere ortak olabilirler ».
denilmektedir.
İlk fıkra « vakıflar » diyerek başlamaktadır. Bu düzenleme şekli, iki bakımdan uygun değildir. Birincisi, eski vakıfların istisnailik niteliğinin ortadan kaldırılıp, onların olağan vakıflarla aynı hak ve yetkilere sahip kılınmaları, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin çağdaş ve laik hukuki yapısıyla bağdaşmaz. Bir defa, mülhak vakıflar, aile fertlerine nesilden nesile gelir dağıtılması amacına yönelik olarak kurulmuşlardır ki, batı hukukunda « aile fideikomisi » olarak adlandırılan ortaçağ kökenli bu sistem, miras hukuku anlayışla uyuşmayan yapısı sebebiyle çağdaş hukuk düzenlerince benimsenmemiş ve yasaklanmıştır. Aslında bu sistemin, bu vakıfların kurulduğu dönemdeki hukuk düzeni ile de bağdaşmadığı bilinmektedir. Hal böyle iken, tamamen istisnai nitelik taşıyan bu vakıflara ve bu vakıfların bir türü olan ve yine Yunanistan dışıdaki batı dünyasında örneği bulunmayan cemaat vakıflarına sürekli gelişme, büyüme ve sanki hukuk düzenine uygun kurumlarmış gibi her türlü hak ve fiil ehliyetine sahip olma olanağı verdiği için, en azından Cumhuriyetin nitelikleriyle bağdaşır değildir.
İkincisi, bu düzenlemeden istifade edebilecek eski vakıflar, sadece cemaat vakıflarıdır. Yukarıda 12. madde dolayısıyla yaptığımız açıklamalar burası için de aynı şekilde geçerlidir. Mülhak vakıfların iktisadi işletme kurma yahut şirketlere katılmaya bünyeleri elverişli değildir. Sadece galle fazlası malı paylaşma nihai amacına göre kurulmuş bu vakıflar bağış da alamazlar. Bu vakıfların uluslararası ilişkileri de söz konusu olamaz. Öyleyse, bu fıkranın yegane hedefinin, güya eşitlik görüntüsü içerisinde tamamen cemaat vakıflarına Medeni Kanuna tabi vakıflarla aynı hak ve yetkilerin tanınması amacını güttüğü, böylece eski vakıflar arasında cemaat vakıfları lehine kayırmacı sonuçlar doğuracağı açıktır. Bunun yol açacağı tehlikelerin boyutları yukarıda 12. maddeye ilişkin açıklamalarımız sırasında izah edildiğinden, tekrara düşmemek için oraya yollama yapılmakla yetinilecektir.
Öyleyse, bu fıkra madde metninden çıkartılmalıdır. Medeni Kanuna tabi vakıflar bakımından ise, zaten Medeni Kanundaki hükümler yeterli olup, yeni bir düzenlemeye gerek bulunmamaktadır.
12- « Sona eren veya dağıtılan yeni vakıfların mal ve hakları » başlıklı 27. maddenin bu kanunda yer alması tamamen gereksizdir. Çünkü bu konu, üstelik de aynı şekilde Türk Medeni Kanununun 116. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı düzenlemenin burada tekrar edilmesi, yasama meclisinin « abesle iştigal » ettiği anlamına gelir ki, bu kabul edilemez. O halde 27. madde metni bu kanundan tamamen çıkartılmalıdır.
13-Kanunun III. Kısmı, Vakıflar Genel Müdürlüğü Teşkilat Yapısını düzenlemektedir. Bu bölümde, « Genel Müdürlüğün en süt seviyede karar organı » olduğu belirtilen « Vakıflar Meclisi »ne ilişkin düzenleme oldukça sakıncalıdır.
Tarihsel kökü itibariyle Vakıflar Meclisi, eski vakıf hukukundaki vakıf yöneticisini (mütevelliyi) denetlemekle görevli « nezaret makamı » nı temsil etmektedir. Türkiye Cumhuriyetinde var oluş sebebi şöyle izah edilebilir :Vakıflar Genel Müdürlüğü, mazbut vakıfların yöneticisi(mütevellisi) ve Vakıflar Meclisi de « nezaret makamıdır ». Nitekim, 2762 sayılı kanunda Vakıflar Meclisi, Vakıflar Genel Müdürü de üyesi olmakla beraber ayrı başkanı olan tamamen bağımsız bir üst karar ve denetim organı olarak düzenlenmişti. 1984 yılında 227 sayılı Kanun Hükmünde Kararname düzenlenirken, o zamanki esen « yürütmenin güçlendirilmesi » rüzgarının etkisiyle ve bu kurumun özelliği de iyice anlaşılamadan, Vakıflar Genel Müdürü Vakıflar Meclisinin başkanı yapıldı, ama Genel Müdür diğer dört üyenin amiri olmaması sebebiyle, Meclisin bağımsızlığı kısmen korunmaya devam edildi.
Ama bu getirilen düzenlemeyle, halen beş olan üye sayısı onaltıya çıkartılırken, en vahimi de, bu onaltı üyenin beşi Genel Müdür ve onun disiplin ve sicil amirliğini yaptığı kişilerden oluşmaktadır. Yani Genel Müdürün bu kurulda 5 blok oyu bulunmaktadır. Kurul, çoğunlukla (yani dokuz kişiyle) toplanıp, toplananların çoğunluğuyla(yani beş kişiyle) karar alabileceğine göre, 5 kişilik blok oyunu her toplantıda hazır tutabilme olanağına sahip Genel Müdürün, istediği her kararı hiçbir zorlamayla karşılaşmaksızın kolaylıkla Meclise dikte ettirebileceği ortadadır.
Bu beş kişilik blok oy, Genel Müdür, üç yardımcısı ve I. hukuk müşavirinden oluşmaktadır.Bu yapılanma, oldukça aldatıcı ve hukuk dışıdır. Genel Müdür Yardımcıları ve I. Hukuk Müşavirinin, Genel Müdüre rağmen herhangibir konuda farklı görüş belirtmeleri, hele hele farklı oy kullanmaları bürokrasi pratiğinde mümkün değildir. Böylesi bir karar organının içerisine, danışma birimi olan I. Hukuk Müşavirinin alınması ise, idarenin hukuksal yapısına uymamaktadır. Bu düzenlemeyle Vakıflar Meclisi fiilen ortadan kaldırılmakta, bir denetim yahut karar organı olmaktan çıkartılıp, göstermelik bir komisyon dercesine indirgenmektedir.
Asli işlevi bazı önemli konularda karar verirken aslında Genel Müdürlüğü denetlemek olan bu Mecliste, eskiden olduğu gibi, Genel Müdürlük örgütü içerisinden sadece Vakıflar Genel Müdürü üye olarak bulunmalı, üç Genel Müdür Yardımcısı ve I. Hukuk Müşaviri buradan çıkartılmalıdır.
Yeni Vakıflardan seçilecek üç üye ile Mülhak ve Cemaat Vakıflarından seçilecek birer üyenin de bu kurula alınmasının ne haklı bir gerekçesi bulunmadığı gibi, Anayasaya uygun da değildir. Vakıflar Genel Müdürlüğü, en üst karar oraganı olan bu Meclis aracılığıyla düzenleme ve denetleme faaliyetlerinin esaslarını oluşturma işlemlerini yapmaktadır. Denetim, kamu düzeninin sağlanmasına yönelik bir kamu faaliyetidir ve Devlet olmanın vazgeçilemez asli işlevi işte bu kamu düzeninin sağlanması faaliyetidir.
Bu asli Devlet faaliyeti, Anayasamızın 128. maddesine göre, asli ve sürekli bu kamu görevi, Genel İdare Esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmek zorundadır. Bu sebeple, kamusal kararlar alan Vakıflar Meclisine kamu görevlisi olmayan kişilerin karar verici sıfatıyla alınbmaları Anayasanın 128. maddesiyle çelişmektedir.
Öte yandan, bu kişilerin kendileriyle hiç ilgisi olmayan gündem konularında karar vermelerinin, anayasayla çelişmenin de ötesinde, mantıklı bir izahı da bulunmamaktadır. Gizlilik derecelik konuların görüşüleceği kamusal toplantılara konunun muhatabı olma potansiyeline sahip kişilerin katılması, işin niteliği ile de bağdaşmamaktadır. Gerçi, muhatapların bilgi edinmeleri ve karar sürecinde görüşlerini dile getirmeleri kanalları çağdaş yönetim anlayışı çerçevesinde açık tutulmalıdır. Ama bu, alınacak kamusal kararlarda muhatapların oy vererek bizzat belirleyici olmaları gerektiği anlamına gelmez ;olsa olsa, aydınlatıcı fikirleri ya da haklı savunmaları ile kamusal karar vericileri etkilemeleri sürecinin oluşturulması gerektiği anlamını taşır.
Bu maddeden ;
Üç Genel Müdür Yardımcısı ve I. Hukuk Müşavirinin Vakıflar Meclisi Üyesi olacaklarına ilişkin düzenleme çıkartılmalıdır.
Vakıf temsilcilerinin kendilerini ilgilendiren ilgilendirmeyen her toplantıta katılmalarına ilişkin düzenleme madde metninden çıkartılmalıdır. Bunların oy ullanamamaları ; sadece temsil ettikleri vakıf grubunu ilgilendiren konularda oy hakkı olmaksızın Meclise bilgi sunmalarının usulü düzenlenmelidir.
Yönetim Bilimcilerin ortaya attıkları « yönetişim » kavramamına Türk Hukuk düzeninde bundan öteye bir anlam verilmesinin Anayasa ve genel hukuk düzeni bakımından olanak bulunmadığı, esasen bundan fazlasının doğru da olmayacağı değerlendirilmektedir.
14-Geçici 7. maddede bulunan düzenlemeye gerek bulunmamaktadır. Yasama Meclisimizce cemaat vakıflarının mal edinmelerini kolaylaştırmak üzere daha önce yakın geçmişte iki kere yasa çıkartılmış, Avrupa Birliği üyesi Yunanistan’dan çok daha ileri hükümler sevk edilmiştir. Aslında bu düzenlemelerin dahi Lozan Anlaşmasındaki sınırları açıkça aştığı görülmekte olup, bu sebeple de Anayasaya uygunlukları tartışılır halde iken, esas maddelerde getirilen sınırsız mal edinme yetkisine ilaveten 1936 yılından beri geçen sürenin yeniden tartışılır hale getirilmesi doğru değildir. Kaldı ki, 1936 yılı sınırı da hukuken tartışmaya açılabilecek bir konudur. Bu düzenlemelerin sonu yoktur. Bütün eski vakıflarla birlikte, bu vakıfların Lozan Anlaşması ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu ile getirilen statüsü korunmalıdır. Cemaatlere mensup vatandaşlarımızın diğer Türk Vatandaşları gibi Türk Medeni Kanununa tabi vakıf kurmaları zaten her zaman mümkündür. Bunlar lehine yapılacak kayırmacı düzenlemeler, Lozan Anlaşması sınırlarını aştığında eşitlik ilkesini bozucu, yeni ayrılıkçı ve dini esaslara dayalı örgütlenmeleri davet edici nitelikte olacağından, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü vurgulayan Anayasal ilkeyle çelişir. O halde, bu ek 7. maddeye de kanunda yer verilmemelidir.
DENETDE
DEVLET DENETİM ELEMANLARI DERNEĞİ